第三节 我国商标显著性的司法机制创新
一、消费者调查问卷在商标案件中的证据地位
在商标纠纷处理过程中，很多时候都会涉及相关消费者对于商标的主观认知状态问题。例如，在判定描述性标志经过使用获得“第二含义”的案件中，或者在判定商标已经退化成通用名称的案件中，或者在认定商标淡化的过程中我们都需要判定相关消费者的主观认知状态，因而对相关消费者进行调查的证据是最为直接的证据，对于诉讼中的关键性问题具有很高的证明价值。
（一）消费者调查问卷在国外的普遍认可
消费者调查问卷是一种科学的证据，它通过设计出由一系列相关问题构成的调查问卷，向某类相关群体了解对某产品和某商标标识等所具有的某种意识，从而从数据中归纳出消费者整体的认识倾向。【7】要证明消费者的主观认知状态，最简单、最有效的方法就是直接向相关消费者进行访问，跟他们交流，知道他们的看法和观点。但是，基于调查成本的考虑，对所有消费者进行调查是不现实的，也是没有必要的，因此从相关领域中，选取具有代表性的典型消费者进行调查是比较科学的，这种调查也被称为“抽样调查”。【8】
在欧洲，德国和奥地利是最早将调查研究作为法律证据的国家。德国联邦高等法院在1956年左右基本上接受了将“消费者调查”视为法律证据的观点。德国专利办公室主张通过商标“第二含义”的调查证据克服各种对商标注册的法律反对。【9】更多欧洲国家将调查研究作为法律证据使用，例如荷兰和瑞典。英国在20世纪80年代之前曾经对于调查研究的可采性（Admissibility）表示了怀疑，但后来也逐渐接受了消费者调查证据。欧洲法院最近5年也在研讨接受调查问卷作为商标争议案件的证据问题。现在法律讨论的焦点是：通过调查研究查明的经验现实（Empirical Reality）是否都是重要的，或者说法律学者是否应当像大多数欧共体国家学者那样，从一个明智的和理性的消费者的角度出发，对消费者的观念作出规范的界定。
在欧共体之外，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰都承认了消费者调查证据，就连俄罗斯和印度也开始使用消费者调查证据。在瑞士，就在最近，调查证据在商标案件中已经具有了可采性。【10】
而在美国，对于消费者调查证据是否具有可采信性存在着争议。美国法院在早期的商标案件中并没有认可消费者调查证据，因为该种证据在性质上被视为传闻证据（Hearsay Evidence）。按照《元照英美法词典》的解释，传闻证据是指证人不是以自己对某事实的亲身感知为基础，而是就自己从别人那里听说的事实所作的陈述，因而该种证据在公开法庭上是不能通过交叉询问（Cross-Examination）的方式来验证其真实性的。所以，按照《美国联邦证据规则》第803条、第804条的规定，传闻证据通常是不具有可采性的（Admissibility）。但是20世纪后半叶，随着统计学、社会学和市场营销等学科的快速发展，对消费者的调查问卷变得越来越科学、越来越精确，人们对消费者调查问卷等公共意识调查产生了信任。为了克服法院对于传闻证据的担忧，调查证据的发起者提出了法律可以接纳的理论，即认为调查的结果并不是传闻，因为它们的出示并不是为了确立对事实的确认，而是确认被调查对象对被主张的特定事物的看法。【11】对消费者调查证据的拒绝，给商标案件的审理带来了很大的障碍，因为法官和陪审员没有资格以自己的经验来判断消费者对商标所具有的认知状态，即使是专家证据也必须建立在一定的数据统计归纳的基础上。【12】一些法院在涉及证明商标已经获得“第二含义”的案件中指出：“除了消费者问卷调查，没有更直接的证据。”【13】最终，对消费者调查证据的可采性得到法律的认可，1975年的《美国联邦证据规则》第803条确立了传闻证据规则的例外，消费者调查证据可以通过解释而排除在传闻证据之外。从此以后，消费者调查问卷在很多案件中被广泛采纳。
（二）在我国并不存在采信消费者调查问卷的障碍
从我国现行的法律制度来看，并不存在拒绝消费者调查证据的理由。我国《民事诉讼法》第73条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（3）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正当理由不能出庭的。在商标诉讼中，由于作为调查对象的相关消费者人数多、范围广，不可能要求全部消费者到庭接受法院的调查和质询，因而我们可以将该种情形解释为“其他有正当理由不能出庭的”，从而确立证人必须到庭接受质询的例外，这样，消费者调查问卷就可以作为证人证言在诉讼中使用了。当然，对于消费者调查证据的承认，并不排除法院通知少数消费者到庭参加法庭调查，或者通过手机、网络通信设备对相关消费者所接受调查的真实性进行核实。
（三）影响消费者调查问卷证据效力的主要因素
从既往案例来看，我国法院对消费者调查问卷并不认可。在安海斯—布什公司诉中华人民共和国国家公司行政管理总局商标评审委员会的案件中，【14】安海斯—布什公司提交了其委托北京精诚兴信息有限责任公司（简称精诚兴公司）作出的“啤酒包装调查分析报告”。该报告显示：该调查系精诚兴公司采用随机调查方式完成；精诚兴公司的访问员根据调查问卷向北京市、上海市、广州市3地共900名被访问者提出问题，并记录答案，并由公证人员确认问卷，制作工作记录；公证人员对精诚兴公司提供的“啤酒包装调查分析报告”的“结论”项下的第（三）项、第（四）项结果进行计算、核对，制作了工作记录。商标评审委员会认为，该调查对象数量较少，加之该调查机构为其单方委托，因此，其证明力较弱，尚不足以证明被异议商标与引证商标在普通消费者以一般注意力进行观察时将产生混淆误认。审理该案的北京市高级人民法院也认为，“啤酒包装调查分析报告”系安海斯—布什公司单方委托精诚兴公司完成，其调查在问题设置上亦仅体现了安海斯—布什公司的意志，因此，该调查报告不足以证明被异议商标与引证商标在普通消费者以一般注意力进行观察时产生了混淆误认。在北京市第二中级人民法院审理的日本丰田汽车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司商标侵权一案中，【15】法院同样是认为，调查证据“系单方委托进行的调查”，且不符合商标相似性判断的法定要件以及我国商标法律关于“相关公众的”要求，故本院不予以采纳。
按照《民事诉讼法》的规定，当事人为了获得法院的支持，就必须对相关消费者的主观认知状态进行证明，而消费者调查证据明显是最为直接的证据。如果法院和对方当事人对调查单位以及调查结论的中立性和客观性产生质疑，可以由人民法院指定的机关进行调查，或者由原被告双方共同委托相应的机构按照规范的方法进行调查取证。在这方面美国法院的很多经验是值得借鉴的。
在美国，消费者调查证据的制作是有严密的规程的，主要分为下列10个步骤：（1）决定研究的目的和想要识别的信息；（2）识别的潜在调查者的范围；（3）选择的范围大小和类型；（4）草拟调查问卷；（5）招募和训练采访者；（6）测试调查；（7）修改测试，以纠正在预先测试中暴露的问题；（8）收集答案；（9）处理，总结，并且分析测试；（10）出示从调查数据中得出的结论。【16】
在拒绝采信消费者调查证据的案件中，调查证据往往存在调查对象不相关的问题（如“多米诺”商标一案【17】），或者是准备的问题存在缺陷，消费者存在被误导的问题（如“Ivoryne”商标一案【18】），还有可能是因为调查人员不具备专业素质，调查没有以普遍接受的方式作出。
一方面，客观上需要证明相关消费者对商标的主观认知状态；另一方面，对消费者的调查存在这样或那样的缺陷，经不起法院的推敲，也无法让对方当事人满意。如果单方委托调查与调查结果的客观性存在冲突，那么最好的办法就是由法院介入，提出具体的调查方案、确定具体的调查机构或人员。本书认为，在人们法院制定调查方案时应当考虑下列7个标准，以保证消费者调查证据具有较高的可信赖度：（1）必须审查调查对象的合理范围和有代表性的抽样；（2）实施调查的人必须是这方面的专家；（3）数据必须被适当收集和准确报告；（4）调查问卷和调查方式必须达到客观调查和统计技术的标准；（5）调查的实施必须独立于诉讼中的律师；（6）采访者或抽样调查设计者必须经过训练，并且最好不知道调查及相关诉讼的目的；（7）调查对象应当不知道调查的目的。
二、词典作为证明商标显著性的证据地位
（一）作为证据使用的词典
当涉及词语商标含义解释时，很多当事人都将该词语在词典中的含义作为证据使用。例如，在北京华旗资讯数码科技有限公司与深圳市朗科科技有限公司“优盘”商标争议案中，对于“优盘”商标是否在注册后演变成通用名称，深圳朗科认为“优”字在现代汉语中是优秀的意思，而与USB中的“U”无关。商标评审委认为在最新《现代汉语词典》（商务印书馆2002年5月第3版）中“优”字的含义为“优良，美好（跟‘劣’相对）”。在经济活动中，“优”字常用于表达商品的质量，企业通常在产品介绍或广告中以“优质产品”、“优等品”之类的名词来宣传自己的产品。因此，“优”字对于商品的质量具有直接的描述性。
“盘”字有多种含义。被申请人深圳市朗科科技有限公司认为：“在叙述电脑外设的日常用语中，‘盘’字已经直接代表了是一种存储设备。”双方当事人对于“盘”字在计算机行业中所表达的含义、所指称的事物并无争议。根据商务印书馆2003版《新华新词语词典》对于“存储器”一词的解释，存储器是指：电子计算机中以二进制数字形式来存储程序和数据的设备或部件。通常分为内存储器（简称内存）和外存储器（简称外存）两类。外存有软盘、硬盘和光盘等。综合双方当事人的陈述以及有关词典的解释，可以认定“盘”字属于一种计算机存储设备的通用名称。
商标复审委认为：“一般而言，单个汉字均表达一定的含义，由两个或两个以上汉字组成的词语，其整体含义应为单个汉字含义的有机结合，而不会在表达的含义上发生根本性的变化。”因此存在争议的商标“优盘”汉字本身的含义来看，它是对指定使用的第九类计算机存储器等商品的质量、功能、用途等特点具有直接的叙述性，即指质量优良的计算机存储盘。“优盘”商标不具有显著性。
（二）美国法院对于词典解释的认定
在美国法院，对于词典的解释是否能够作为商标显著性认定的标准存在很多的争议。（《美国传统字典》）认为：“字典中的定义恰当贴切地表明文字对于公众的一般意义和含义。”在美国，词典和其他出版物通常被作为证据使用，它们对词语的叙述并不是道听途说的，而是对词语的叙述和说明，在词典中对词语的非商标使用通常被作为不具有显著性的证据。但是该证据的意义应当被限制在这样的事实上，即“出版物并不是一直关注合理的商标使用，并且作者对于该词语是描述性的或是一个商标的认识是不具有约束力的”【19】。一些法院在审理商标案件时，参考了商标在词典中的解释，如果该商标属于“通用名称”，就很可能会作出是“弱”商标的判断，这是不符合逻辑的，一个词语在通常使用中的含义和词语在词典中的含义是否存在差异是值得怀疑的。使用该词语商标的商品的生产和销售并不一定遍及全国，并不一定都有实力通过公共平台进行广告宣传，消费者对于一个词语商标的认识和使用是一个过程，对于该商标的显著性在很多消费者的头脑中是模糊不清的。一些具有强大力量的商标在词典中可能会以“通用名称”的方式出现，例如，贝壳、骆驼和苹果，它们固有的强显著性来源于它们是任意性商标，当分别应用在汽油、烟草和电脑上时，它们的“第二含义”依然强大，因为它们被消费者作为商标所广泛认知。【20】
美国很多法院也认识到在证据上过分依赖词典是存在问题的。在Boston Duck Tours LP v.Super Duck Tours LLC，一案中，当初审法院将对“Duck Tours”（鸭子旅游）的界定建立在对词典定义的分析之上，并宣布因为“观光旅游的双重性”该词语并非是通用名称的时候，美国第一巡回法院撤销了初步禁令。第一巡回法院严厉批评了地区法院忽视了下列所有内容：（1）对消费者的调查；（2）该词语在媒体出版物中的使用；（3）工业竞争者中的使用；（4）交易人证词中对该词语的关注；（5）原告对该词语的使用。【21】由于忽视了这些信息来源，初审法院忽视了DUKWS（发“Ducks”的音）的重要性，该词语在第二次世界大战中用于指军用水路两栖汽车，并被原告用在旅行车上。
美国第三巡回法院在Berner Intern.Corp.v.Mars Sales Co.一案中指出，词典“可能没有反映词语在购买特定相关产品的消费者中的含义”。另外，一个词语写入词典是迟于该词语的公共使用的，写入词典所反映的是词典编撰学上的判断和可能曲解词语含义或意义的编辑。【22】美国第五巡回法院在Enrique Bernat F.S.A.v.Guadalaj ara Inc.，案件也持相同的观点。
美国的商标复审委在Continental Airlines Inc.v.United Air Lines Inc.，一案中也曾对词典作为证明商标显著性证据的合理性作出评价，对于“E-Ticket”商标，商标复审委认为它应当属于通用名称，虽然没有收录到词典中，但“没有词典是完整的或及时更新的，也无法及时完美跟踪市场语言的”【23】。
（三）本书的建议
1.依据词典对于词语的分类判断词语商标的显著性
（1）形容词与描述性标志
一方面，一些形容词用作商标并不具有“描述性”特征。例如，词语“永久”属于形容词，有“永远、长久”之意，实际上任何自行车都有使用期限，因而将“永久”用在自行车上，借助一定的联想，人们会将该商标解释为“质量上乘，长久使用”之意，因此按照商标显著性的分类应当属于暗示性商标，而并不属于描述性标志。另一方面，一些形容词的显著性根据所修饰名词的不同而发生着变化。按照词典的解释，“光滑”是指“物体表面平滑；不粗糙”，并举例示范为“皮肤光滑、大理石的桌面很光滑”。由此可见，如果“光滑”作为商标使用在大理石产品或护肤产品上就属于描述性的，但如果使用到照明产品上就不属于描述性的。
（2）名词与通用名称
首先，应当承认，词典中的很多名词确实属于商标显著性的“通用名称”。例如“可乐”一词，词典解释为：“一种饮料，用可乐果树的籽实为原料加工配置而成，含二氧化碳，不含酒精，味甜，呈棕色。也指其他类似的饮料。[英cola]”【24】在上述解释中，第一句就指出可乐是“一种饮料”，因而非常清楚地说明了“可乐”一词在消费者脑海中就是指一种通用名称，并不具有显著性，而将上述解释作为驳回申请人的对“可乐”商标的注册申请应当说是十分恰当的。
其次，各种名词成为“通用名称”的可能性是存在差异的。在词典中的名词种类繁多，指代对象各异，指代生活中真实存在事物的名词成为“通用名称”的可能性较大，而并不指代具体存在的事物的名词成为“通用名称”的可能性就较小。而在指代一种属种类别中，越是分类精细、越是专业，该名词成为“通用名称”的可能性就越大，例如按照词典的解释，“昆虫”是指：“节肢动物的一纲，身体分头、胸、腹三部。”【25】“可怜虫”是指“称可怜的人（含鄙视意）”，【26】世界上实际上并不存在“可怜虫”，只有“可怜的人”，因此与“昆虫”相比，“可怜虫”如果用作商标是不可能成为“通用名称”的；但“昆虫”与更加专业的词语“节肢动物”相比，后者成为“通用名称”的可能性更大。
最后，在词典中还存在着大量的名词，需要根据使用的背景情况作出个案判断。尤其是该词语商标所使用的商品或服务种类与该词语的显著性判断有着密切的联系。例如，“苹果”作为一种水果，如果用在电子设备上就属于“任意性”商标，但如果使用在“苹果酱”、“苹果醋”商品上就属于“描述性”商标。又例如，“青稞”作为“大麦的一种”，如果用在肥皂或服装上就属于“任意性”商标，但如果使用在“糌粑”、“青稞酒”上就属于“描述性”商标。如果该“名词”是对该商品的原料、材料、成分或者是对该商品功能、质量的直接描述，那么该“名词”就很可能属于不具有显著性的“描述性”标识，只有证明该词语通过使用具有了标示商品来源的“第二含义”，才能取得获得显著性。
（3）动词与商标淡化
与形容词、名词相比，使用动词的商标较少，但也有“淘宝”（电子商务）、“启力”（饮料）、“人人乐”（零售业）、“白加黑”（人用药品）、“如意”（电视机）等。其中除“如意”一词词典进行了解释，其他词语为商标专用权人独创，并没有被字典所收录。但在现实生活中，商标的动词化使用趋势正在不断加强，这点尤其存在于新型的网络产业中，如“Google”商标本来是一个显著性很强的臆造词语，但《韦氏大学词典》、《牛津英语辞典》纷纷收录首字母为大写的“Google”，并将其解释为“使用Google搜索引擎，在国际互联网上获得信息”，从而引发学界对于由此可能引发商标淡化危机的讨论。我国现行的商标立法还没有引入反淡化制度，但值得反思的是随着网络电子商务的普及，“淘宝”商标已经成为普通消费者通过网络选择、购买商品的普通动词，在这种情况下，如果未来有字典将其作为动词收录，“淘宝”商标可能会像“阿司匹林”、“邦迪”商标那样丧失显著性，成为一种通用名称。
2.词典中的近义词与商标存在混淆可能之间的关系
词典在解释词语的时候经常会使用甲词语解释乙词语，于是甲词语往往就成为乙词语的近义词。例如，词典在解释“美妙”的时候，使用了“美好”、“奇妙”两个词语，于是乎“美好”、“奇妙”和“美妙”就成为近义词了。如果从商标显著性的角度来看，近义词的存在会涉及这样一个问题：即后一个近义词语的申请或使用是否会与已经申请或使用的前一个词语商标发生混淆，如“美好奶茶”与“美妙奶茶”之间。如果仅从含义上判断，后一个近义词的使用确实会导致消费者发生混淆，但是并不能当然得出关于近义词商标之间的结论，因为还未考虑到商标标识的外观设计上的差别所产生的区别力，例如一个采用宋体红字横行排列字体，另一个采用黑体黑色竖排字体，两个近似商标就可以避免混淆的发生。
3.词典的举例与商标的显著性
我们知道，词典经常采用举例的方式说明词语的来源、含义和使用方法。例如，为了解释“摩登”一词的含义，词典就举出了“摩登家具”和“摩登女郎”两个例子。那么如果有人将“摩登”申请注册为商标，并准备使用在“家具”上，我们是否能够基于词典的举例就认为该商标属于描述性的，不具有显著性呢？
本书认为词典的举例能够成为证明该词语不具有显著性的重要证据，因为“摩登”在消费者头脑中的含义就是指“式样时兴的；时髦”的意思，而将摩登用在家具上，肯定使得消费者认为该词语是对家具式样的直接描述，而并不是对来源的标示。除了“摩登”一词之外，笔者还在词典中找到了一些类似的词语，如解释“灵验”时所举出的药品，解释“新鲜”时所举出水果和鱼虾，解释“可口”所举出的饭菜等，笔者发现所解释的词语多为形容词，所修饰的对象大多为日常生活中能够经常见到的商品。
4.词典的有限性
一方面，词典编纂是一项庞大而复杂的工作，不可能将新出现的所有词语都收录在词典中。以《现代汉语词典》为例，自1978年第一版《现代汉语词典》面世之后，短则5年，长则13年才修改一次，并不可能将时下新产生的所有词语全部收录。也就是说基于词典编纂学和社会发展的考虑，词典对词语的收录是滞后于普通消费者对词语的学习和使用的。
另一方面，笔者也发现，词典在对词语的选择过程中可能是为了回避商业性，并没有对涉及商标的词语进行符合社会大众的解释。例如对于“淘宝”这个词语在日常生活中是“通过网络购买商品”的动词，而词典却将“淘宝”定性为一种“方言”，并解释为“到旧货市场寻觅购买”。又比如家喻户晓的词语“Google”，通常被认为是“网络搜索”的同义词，在很多情况下都被人们以动词的方式使用，而最新版的词典并没有收录。与之形成鲜明对照的是在美国具有与《现代汉语词典》相同地位的《韦氏大学词典》，早在2006年正式发行的第11版《韦氏大学词典》就收录了“google”，并将首字母小写的“google”定义成一个动词，解释为“使用Google搜索引擎，在国际互联网上获得信息”。同样，也是在2006年，世界上另一部权威英语辞典——《牛津英语辞典》也将“Google”作为动词收录，而且收入的时候就是首字母大写的“Google”。
当然，近年来新词出现更替频繁、消亡迅速的特点。很多新词语，如“躲猫猫”是指代特定事件，一旦该事物或事件消失，该词语就可能封存于历史之中，但有些新词语具有广泛的生命力，被消费者广泛使用。
5.词典解释在诉讼程序中的证据地位
按照我国2012年颁行的《民事诉讼法》第63条的规定，纸质的词典应当属于“书证”，但词典的种类很多，既有普通汉语词典，又有专业用语词典。本书认为对于普通汉语词汇的显著性判断，商务印书馆最新版本的《现代汉语词典》应当最具有代表性。
本书认为，虽然词典编纂者作为语言词汇方面的专家，其编纂并出版词典的目的并不是为了认定某个商标的显著性，词典的出版更多的是为了规范词语的使用，传播语言知识，从这一个方面来看词典具有客观性的特点，它从语言学的角度审视商标所可能具有的含义，能够对商标显著性作出较为客观的判断。但是应当看到词典编纂者是从一个语言学家，而不是从普通消费者的角度理解分析词语所指代的对象，以及词语之间的相似性的。另一方面，词典往往具有滞后性，从新词语被消费者广泛接受到收录到词典当中要间隔一段时间，因此本书更倾向于将词典的解释看作一种“间接证据”，即对词语商标显著性判断的必要但不充分证据，在参考词典解释的同时必须借助其他相关出版物、消费者的调查才能够得出合理的结论。按照我国《民事诉讼法》的规定，词典证据应当按照“谁主张，谁举证”的原则进行。也就是说，词典证据应当如同其他书面证据一样，由提出诉讼请求或抗辩理由的当事人提出并出示，并不由法院主动搜集。
三、作为证据的第三方使用
（一）第三方使用证据在商标侵权案件中的作用
在日常生活中，我们经常会碰到这样一种现象：很多经营者同时使用相同或相似的商标，就好像许多汽车拥挤在同一个十字路口一样，处于这种状态的商标被美国学者麦肯锡称为“拥挤商标”（Crowded Trademark）。在一个狭小的空间中，同时出现了很多商标，商标之间的相似性使得商标的区别能力大为下降，商标显著性也随之降低。麦肯锡教授以JOE’S（乔伊的）商标为例进行了说明：在美国有成千上万个毫无关联的饭馆、咖啡厅使用了JOE’S商标，每一个经营者都对该商标享有商标权利，但是每一个经营者只在很狭窄的范围内拥有商标权利。因而当在同一个地方的两家饭馆为JOE’S发生争执时，法院就指出本地区存在大量使用JOE’S商标的咖啡店、咖啡屋、披萨店，JOE’S商标在当地并不具有足够强大的显著性，法院因此拒绝了原告发布临时性禁止令的请求。【27】
本书思考的问题是，在商标侵权案件中，被告是否能以第三人大量使用与原告相似的商标为由，主张商标不具有显著性，否定商标专用权，从而推翻原告的诉讼请求。美国的商标评审委在多个案件中都表明了对该种证据的认可。例如在Loctite Corp.v.Tubbs Cordage Co.一案中就指出：“将第三方在相似商品上使用相似商标用作证据使用是被允许的，并且该证据具有证明商标相对弱小，只在狭窄范围内有权获得相关保护。”【28】在Standard Brands Inc.v.RJR Foods Inc.一案中还指出：一个被告证明存在第三方使用的目的，就是要说明“消费者对于过剩的相似商标已经变得适应，并且已经学会在具体区分基础上分辨不同的商标”【29】。
对于第三人使用相似商标的证据，美国联邦巡回法院也同样认为：“作为第三方在相似商品上使用相似商标的证据，对于证明一个商标相对弱小并且只在狭窄范围内有权获得保护是相关联的。”【30】当然，也有一些法院认为，第三方在不相关商品上使用相似商标的证据的证明价值是微小的。【31】如果第三方的使用水平较低，强度不大，对购买者的心理产生影响也十分有限，不能依据该种影响认定原告商标是“弱小的”或“无显著性”的。【32】
实际上，对于第三人使用相似商标的证据，在我国的许多案件中也曾被提及。例如，在北京华旗资讯数码科技有限公司与深圳市朗科科技有限公司“优盘”商标争议案中，北京华旗提交的经过公证的网页资料显示，“优盘”已经成为用来搜索同类计算机移动存储设备的名称。例如，在Google的有关网页资料上显示：“想找优盘？上易趣吧，全新的和二手都有，实惠得不得了！！！”此外，许多同行业经营者、计算机从业人员、消费者也把“优盘”作为一种计算机移动存储器的商品通用名称加以使用。如标题为“海尔优盘简介”的网页资料中称，“海尔优盘是朗科公司为海尔集团定做的优盘产品”以此来证明“优盘”已经成为一种新型计算机移动存储设备的商品通用名称。
（二）本书的建议
本书认为，商标显著性是不断发生变化的，不仅权利人的使用会改变商标的显著性，而且第三人的使用同样也会改变商标的显著性。如果权利人对他人使用相似商标的行为不加以禁止，很有可能会降低自己商标的显著性，从而在未来的商标侵权案件中处于不利地位。为了保证第三方使用证据的客观性，在质证阶段法院有必要对证据来源的真实性进行核查，对于被告无法取得的第三方使用证据，经被告申请可以由人民法院搜集该证据。
一个商标虽然没有被实施，但它依然可能会被弱化。当一个商标仅仅是相似的一群商标中的一个，那么它的显著性是弱小的。一个商标的权利人唯一可以阻止市场中的商标变得拥挤的办法，只有采取切实可行的巡查制度，保护与自己商标相临近的地带，起诉那些使用相似商标的经营者。正如尼尔法官所说：如果一个商标与商业环境分离得就只剩下一点外形或模糊的概念时，是难以确保实现任何显著性或排他性的，因此不能忽视、不注意或者同意侵权使用的发生，并应当对商标所有人的巡查行为作出评价。【33】商标专用权人应当积极行使权利，起诉侵权人试图混淆商标的行为，排除他人使用相似商标的行为，在自己与他人商标之间划定清晰的界限，只有这样才能不断提升商标的显著性。
本书认为，对商标专用权的提前保护十分必要，而不论立法是采用“注册取得主义”还是“使用取得主义”。法律应当给商标权利人设定对相关市场领域进行巡查的义务。如果权利人的权利处于“休眠”状态并且容忍了侵权人的肆意侵犯，那他不久就会发现，随着商标显著性的降低，它的权利范围在缩小，因为原有商标与其他商标之间的过渡空间已经被现存的相似商标所填满。正如为了保护具有巨大经济价值的商业建筑物一样，房屋所有者有必要对修理屋顶漏洞进行规划，以免屋内的重要财产由于雨水而受到损害。商标权利人完全有必要对市场中的商标使用进行巡查，一旦发现他人有弱化自己商标显著性的行为，应当采取强有力的措施维护商标专用权的有效性。
注释：
【1】朱锡森等：《商标与商标法》，工人出版社1986年版，第4页。
【2】张序九：《商标法教程》，法律出版社1986年版，第1页。
【3】卞耀武：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第50～51页。
【4】董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第58～59页。
【5】郎胜：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第97页。
【6】李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第2页。
【7】杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。
【8】Artemio Rivera，Testing the Admissibility of Trademark Surveys after Daubert，2002，Vol.84，p.672.
【9】Anne Niedemann，Survey Evidenc as the Basis for Court Decisions in Commercial Law：An International Perspective，：2004，2004，p.2.
【10】Anne Niedemann，Evidenc as the Basis for Court Decisions in Commercial Law：An International Perspective，Manila：2004 WAPOR Regional Conference“Opinion Research and the Public Interest”，2004，p.4.
【11】J.Susan Becker，Public Opinion Polls and Surveys as Evidence：Suggestions for Resolving Confusing and Conflicting Standards Governing Weight and Admissibility，，1991，Vol.70，p.470.
【12】杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。
【13】Aloe Creme Laboratories Inc.v.Milsan Inc.423 F.2d 845，849（C.A.Fla 1970）.
【14】北京市高级人民法院行政判决书（2006）高行终字第377号。
【15】北京市第二中级人民法院民事判决书（2003）二中民初字第06286号。
【16】J.Susan Becker Public，Opinion Polls and Surveys as Evidence：Suggestions for Resolving Confusing and Conflicting Standards Governing Weight and Admissibility，，1991，Vol.70，p.475.
【17】Amstar Corp.v.Domino’s Pizza Inc.615 F.2d 252 .264（C.A.Ga.1980）.
【18】Procter & Gamble Co.v.Sweets Laboratories，137 F.2d 365，367～68（C.C.P.A. 1943）.
【19】Levi Strauss & Co.v.R.Josephs Sportswear Inc.，28 U.S.P.Q.2d 1464，1469，1993 WL 444262（T.T.A.B.1993）.
【20】Fisons Horticulture v.Vigoro Indus.，Inc.，30 F.3d 466，31 U.S.P.Q.2d 1592，1601（3d Cir.1994）.
【21】Boston Duck Tours LP v.Super Duck Tours LLC 531 F.3d 1 87 U.S.P.Q.2d 1385（1st Cir.2008）.
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【27】Original Joe＇s Inc.v.Pinsonneault Holdings，LLC，93 U.S.P.Q.2d 1156，2009 WL 4254434（N.D.Ca.l 2009）.
【28】Loctite Corp.v.Tubbs Cordage Co.，175 U.S.P.Q.663（T.T.A.B.1972）.
【29】Standard Brands Inc.v.RJR Foods Inc.，192 U.S.P.Q.383（T.T.A.B.1976）.
【30】Palm Bay Imports Inc.v.Veuve Clicquot Ponsardin Maison Fondee En 1772，396 F.3d 1369，73 U.S.P.Q.2d 1689（Fed.Cir.2005）.
【31】American Sunbathing As＇s n v.American Health Alliance，157 U.S.P.Q.586（T.T. A.B.1968）.
【32】Morningside Group Ltd.v.Morningside Capital Group，L.L.C.，182 F.3d 133，51 U. S.P.Q.2d 1183（2d Cir.1999）.
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