第二节 我国商标显著性的行政机制创新
一、构筑以商标显著性为基础的注册商标体系
（一）《商标审查标准》对于商标显著性判断的规定
2005年12月我国商标局和商标评审委员会发布了《商标审查标准》，在该《商标审查标准》的第二部分专门对商标显著性审查的法律依据、相关解释和缺乏显著性的标志进行了规定。但《商标审查标准》并没有为商标显著性的判断提供一般性的原则或规则，只对于那些缺乏显著性的标志进行了列举。《商标审查标准》按照2001年《商标法》第11条所规定的顺序，分别对仅有商品的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能等缺乏显著性的标志加以罗列。对于什么是通用名称，《商标审查标准》的解释是：“通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称。”对于通用名称与描述性标志的区别，描述性标志与暗示性商标的区别以及描述性标志不具有显著性的原因，《商标审查标准》并没有作出直接的解释，仅在解释“其他缺乏显著特征的标志”概念时指出，这些商标“依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志”。也就是说，缺乏显著性的标志，如过于简单的线条或普通的几何图形，不具备标示商品来源的功能。
商标审查制度本来应当为我们构筑一个条理清晰的注册商标体系，但我们所看到的却是一堆杂乱的缺乏显著性的标志。我们要对申请注册的商标进行显著性审查，但却没有可以遵循的一套透明的规则体系，通用名称与描述性标志有何不同？描述性标志为什么不具有显著性，而十分相似的暗示性商标却具有显著性？商标显著性的判断不仅包括对商标显著性的有无进行的判断，还应当包括对商标显著性的强弱的判断。商标显著性是商标的本质特征，对它的判断应当用体系化的思维整体把握。“体系化思维是人类智慧的自然倾向，因为人类需要理解世界。如果我们不能寻求事物的整体性，世界就是不可把握的、令人绝望的。”【6】《大学》有云：“知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。”也就是说，明确原则才会有确定的方向，确定了方向人们才会动机纯正，动机纯正才会心安理得，心安理得才会考虑周全，考虑周全才能最终作出合理选择。《大学》的上述表述很好地阐释了人们的体系化思维过程。对于潜在的申请人、注册商标专用权人和消费者来说，需要的是对现有注册商标体系的构筑，而不是缺乏显著性标志体系的构筑。
（二）构筑以商标显著性为基础的注册商标体系的意义
1.有利于商标的近似性审查
构筑以商标显著性为基础的注册商标体系，有利于商标的近似性审查。《商标审查标准》在对文字商标近似性审查时规定，商标是在他人在先商标中加上显著性较弱的文字的，前后两个商标所表述的含义基本相同的，易使相关公众对商品或服务来源产生误认的，判定为近似商标。如果商标完整包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或服务的来源产生误认的，判定为近似商标。
上述规定中不断提及的“显著性较弱”、“显著性较强”概念，使得对于商标显著性的判断不能再停留在商标显著性的有无层面上，而应当对商标显著性的强弱进行判断。但对于商标显著性强弱的判断不能建立在审查员的“自我感觉”的基础上，而应当建立在对商标显著性强弱的科学分类基础上。
2.有利于引导潜在的商标申请人选择显著性较强的商标
对于潜在的商标申请人来说，他对商标的选择很大程度上取决于商标审查规则的设定，他在乎的不仅仅是能否获得商标专用权，更重要的是他所注册的商标是否能够具有强大的识别力和区别力，是否足够“响亮”，能够给相关消费者留下深刻的印象。也正是为了达到这种目的，很多商品经营者和服务提供者都有着“傍名牌”或者“傍名人”的心态，通过使用与知名商标相似的标识，搭别人的顺风车。
但如果将商标显著性的强弱与商标专用权联系起来，具有较强显著性的商标获得较大保护，具有较弱显著性的商标获得较小保护，并按照固有显著性强弱将商标划分为：臆造性商标—任意性商标—暗示性商标—描述性标志—通用名称。潜在的商标申请人肯定更愿意去注册固有显著性较强的商标。而在这一过程中，商标审查规则发挥了明确的指引功能，鼓励申请者去申请具有创意或者新奇的商标，而不再去“傍名牌”或者注册描述性标志，公有领域的标志也会因此而得以保存。
3.有利于维护商标专用权的稳定
对于商标已经获得注册的专用权人来说，透明的商标审查体系的建立，有利于保障权利的稳定，有利于及时维护自身权利。根据商标显著性的来源不同，将显著性分为固有显著性和获得显著性，按照Abercrombie分类法将商标依次划分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标。一方面，对于商标固有显著性的判断并不是对商标实际发挥的识别力和区别力的事实判断，而是依据书面申请资料和商标检索报告所作出的推论；而对于获得显著性的判断则属于对商标标示来源功能的事实判断，因此两者应当加以区别。另一方面，即便都具有固有显著性，但显著性的程度各不相同，臆造性商标高于任意性，而任意性高于暗示性，暗示性则高于描述性标志。
来源显著性与区别显著性的分类，使得商标权利人更加注重商标显著性与商标知名度的关系，在选择显著性较强商标的同时，努力提高商标的知名度，不断扩大商标专用权受到保护的范围。
二、承认消费者调查问卷的证明效力
《商标审查标准》认为：“商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。”相关公众对于商标显著性的判断最具有发言权。在判断商标显著性和商标近似性部分，《商标审查标准》多次以相关公众的认知情况为判断标准，如商标由不具备显著特征的标识构成，但相关公众难以通过该其他要素或者商标整体识别商品来源的，判定为缺乏显著特征；对经过使用取得显著性的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况；商标相同或近似的判断，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准。
毫无疑问，对于商标显著性、“第二含义”和商标相似性的判断都需要从消费者的认知状态出发，但问题是消费者不会主动表达其认知状态，需要商标局专门对消费者的认知状态进行调查取证。对广大消费者进行调查其成本太过高昂，因而只能采取抽样调查的方法。
本书建议：（1）商标局和商标评审委员会承认消费者调查问卷的证明效力，并参照美国和欧共体国家的相关经验（详见本章第三节），对该种证据的制作程序和要求加以规定，使得对商标显著性的判断更加贴近消费者的认知状态。（2）为了降低申请人的申请成本，缩短商标审查周期，建议将消费者调查证据的适用范围限定在下列3种情形：其一，在判断通过使用取得“第二含义”的商标申请中；其二，在因为与已注册商标相似而被驳回的案件中；其三，在认定驰名商标的案件中。（3）按照谁主张谁举证的证据规则，本书认为应当由提出显著性主张的当事人或者不服商标局决定的当事人承担相应的举证责任。
三、将商标显著性的强弱作为判定驰名商标的重要内容
对于驰名商标的认定，我国2001年的《商标法》在第14条中就规定了，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标作为驰名商标受保护的记录，任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等4个方面的因素。在该条第5项中还规定了“该商标驰名的其他因素”，这也意味着对于驰名商标的认定包括但不限于上述4个因素，还可以保护其他因素。2005年出台的《商标审理标准》认为，认定是否构成驰名商标，应当视个案情况综合考虑各种因素，并对相关证据进行了列举。在《商标审理标准》第3.3条所列举的证据中，绝大多数证据都与商标的知名度有关，并未涉及商标的显著性的问题。
本书认为，应当借鉴美国《兰汉姆法案》第1125条的规定，将商标显著性的强弱程度作为判定驰名商标的首要因素。强商标不仅仅具有较高的知名度，更重要的是它往往具有很强的商标显著性。商标显著性是商标的本质特征，它的强弱程度决定着商标的命运。商标不仅标示着商品的来源，而且还代表着来源企业的良好声誉和品质保证，正是来源企业的良好声誉和品质保证深刻影响着商标的知名度。一个企业如果生产的产品质量没有保证，即便投入了大量人力、物力进行广告宣传，也只会是昙花一现。但是，来源企业的商业声誉和品质保证的信息只有借助于一定的符号才能传递给相关的消费者，所选择符号的识别能力和区别能力直接影响着商标是否能够富有效率地传递上述信息。商标显著性强意味着该商标能够给消费者留下深刻的印象，通过商标能够与相同商品区别开来。因此，在认定驰名商标的过程中，应当首先考虑商标显著性的强弱程度。