第一节 我国商标显著性的立法规制
一、显著性并不仅仅是注册商标的特性
商标显著性与商标之间的关系一直是一个重要但却容易被忽视的问题：商标显著性到底是商标的本质特征，还是注册商标的本质特征？从我国商标法的历次修订来看，立法者对于这个问题的观点发生了微妙的变化。1982年的《商标法》在第7条中规定，商标使用的文字、图形或者其结合，应当有显著特征，便于识别。根据该条规定，商标显著性是所有商标都必须具有的本质特征，无论是否申请注册。是商标就必然具有显著性，不具有显著性的标识不可能成为标示来源的商标，基于这种观点，1982年的《商标法》将通用名称和描述性标志视为禁止使用的商标，而非禁止注册的商标。1993年的《商标法》依然延续了这一立法态度，将显著性视为所有商标都具有的特征。这一时期的学者在解释商标时，也都习惯强调商标的显著性特征。如有学者认为：“商标是商品的标记，是商品生产者或者经营者在自己的商品上附加的显著标志，用来与他人的同一种或类似商品严格加以区别。”【1】对于商标显著性的理解，学者们主要是从商标的区别功能出发的。例如有学者认为：“商标必须具有能够与他人的商品相区别的显著特征，使不同厂商的商品能够区别、比较和鉴定。”【2】商标具有显著性，具有区别不同生产企业产品的功能，从而将商标与装潢、商号区别开来。
2001年在我国对《商标法》进行第二次修订时，商标显著性与商标之间的关系发生了变化，按照第9条的规定，商标显著性成为申请注册商标的条件，“申请注册的商标，应当具有显著特征”。与此相应的是，在2001年《商标法》中“缺乏显著特征”成为禁止注册的情形之一。那么不申请注册的商标是否应当具有显著性呢？按照“法无禁止即许可”的规则来判断，经营者既可以选择使用具有显著性的商标，也可以选择使用不具有显著性的商标——商标显著性成为注册商标具有的特性，未注册商标是否具有显著性并不再是立法者考虑的事情了。
对于这一变化，立法者并未解释注册商标的显著性问题，只是认为，商标的基本特征是它的区别性，人们借助商标识别商品或者服务的来源，这就要求商标是能够适应这种功能的。注册商标是经过核准注册的商标，具有商标专用权，这种权利与他人的权利也应当是便于识别的。【3】但问题是商标显著性如果是商标的本质特征，商标的注册只会产生商标专用权，并不会产生商标的显著性。更为重要的是，按照2001年《商标法》第9条的规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征”，既然认定是“商标”了，怎么会不具有“显著特征”呢？对于这个问题，只有一种解释，即立法者认为商标存在具有显著性的商标和不具有显著性的商标的划分，但问题是不具有显著性就不是商标。你可以说商品包装不具有显著性，你可以说商号不具有显著性，但你不能说商标不具有显著性，因为是商标就必然具有显著性。2001年的《商标法》出现了如此难以自圆其说的尴尬境地，但更令人心痛的是，在2013年对《商标法》进行修订时，依然保留了这一条文。
2013年修订的《商标法》第9条规定“申请注册的商标，应当有显著特征”，第11条又规定“缺乏显著特征的标志”不得作为商标注册，对同一问题从正面规定一次又从反面规定一次，相互重复，叠床架屋，浪费法律资源。而从立法技术来看，第9条将商标显著性解释为“便于识别”的叙述相当口语化，商标显著性概念具有丰富的内涵和重要的地位，将它简单概括为“便于识别”是让人很难接受的。因此，本书建议，借鉴《欧共体商标条例》的规定，删除“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”的规定。
二、明确规定通过使用获得显著性的条件
虽然早在2001年修订《商标法》时，立法者就规定缺乏显著性的标志，通过使用可以取得显著性。但从现有的资料来看，直接适用2001年《商标法》第11条第2款的规定取得显著性的案件较少，著名的“两面针”商标异议案件也并没有适用该条款的规定。但在现实生活中，一些类似柳州两面针公司的经营者，虽然基于一定的原因选择了描述性标志，但经过长期的使用，在相关消费者头脑中具有了标示来源的功能，或者说具有了“第二含义”，并且该种含义成为该标识的首要含义。如果仅因为经营者使用商标的原有含义具有描述性，丝毫不考虑该商标显著性的变化和相关消费者的认知状况，对该商标的显著性不予以认可是不合理的。不承认商标的获得显著性，不仅会损害善良经营者的利益和相关消费者的利益，还会给他人恶意抢注商标行为提供条件。
按照本书第四章对获得显著性的分析，在注册取得原则的国家，对于商标注册机关来说，申请注册具有固有显著性的商标与申请注册通过使用取得显著性的商标是有很大差别的。借助商标固有显著性的分类，审查员可以根据申请人提供的纸质材料和商标检索报告对于商标是否具有显著性作出判断，但对于通过使用取得显著性的商标申请来说，对商标获得显著性的判断必然会涉及商标的实际使用问题，因而对该商标的使用情况进行事实调查是不可避免的。只有查明该描述性标志通过使用，在相关消费者的头脑中具有了“第二含义”，使用人才可能取得商标显著性。那么达到怎样的标准，才能认为该描述性标志具有了“第二含义”呢？
本书认为，应当从使用标识的类型、排他性使用的持续时间、使用范围和强度、消费者的认知状态等方面进行判断。（1）基于公共政策考虑，我国应当将与消费者、竞争者联系密切的通用名称留在公有领域，不允许任何人通过长期使用取得显著性。除此之外，还应当将纯粹由商品自身性质决定的标记，取得某种技术效果所必需的标记或者赋予商品实质价值的标记排除在取得显著性的标识之外，以避免出现因过度保护而造成的市场不公平竞争的问题。（2）我国商标立法可以借鉴美国《兰汉姆法案》对于持续使用时间的规定。美国《兰汉姆法案》规定排他性使用达到5年才能获得商标显著性，该持续使用时间的规定是较为科学的，相比臆造性商标，描述性标志与消费者和竞争者的联系更加密切，适当提高取得条件是较为合理的。（3）应当规定描述性标志的排他性使用应当涉及我国绝大多数省、自治区和直辖市，应当在本行业内具有一定的影响力和经营规模。判断该商标使用的标准应当高于维持商标专用权的商标使用。（4）对于取得“第二含义”的判断时间点，应当以提出注册申请前或商标案件立案之前为准。（5）排他性使用人需提供消费者调查问卷证据，以证明该商标在相关消费者头脑中已经具有了“第二含义”。消费者调查问卷证据的取得和制作应当符合一定的程序和规则，具体内容详见本章第三节的相关内容。
三、明确显著性的丧失与商标注册撤销之间的关系
对于2001年修订的《商标法》所新增的获得显著性的规定，有学者认为，该规定体现了“商标显著性的可变性”，即一个本来不具有显著性的商标，通过使用可能产生显著性；反之，一个本来具有显著性的商标，由于使用不当或者保护不力可能丧失其显著性。【4】但实际上，2001年修订的《商标法》，只有显著性的“从无到有”，并没有显著性“从有到无”，商标显著性只具有单向的可变性。但2013年修订的《商标法》发生了历史性的突破，在该法第49条第2款中规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。立法者认为，具有显著性的商标获得注册后，出于商标所有人的广告宣传不当，其对商标管理不善、保护不力，或者出于其他竞争者或社会公众方面的原因，有可能导致该注册商标逐渐失去显著特征，成为该类商标的通用名称。【5】从世界范围来看，许多著名商标都因为权利人保护不力、竞争者的不当使用而最终沦落为某种商品的通用名称，例如“阿司匹林”、“电梯”等通用名称，都曾经是商标。
对于2013年《商标法》新增加的上述内容，本书认为有两个方面的内容需要进一步完善：（1）按照《商标法》的规定，缺乏显著性的标志不仅仅包括通用名称。由于保护不利和使用不当，商标不仅可能会转变成通用名称，而且可能会转变成描述性标志。商标显著性是商标的本质特征，丧失了显著性，就意味着商标专用权丧失了获得法律保护的资格，而不论商标转变成怎样的标志。（2）《商标法》对于丧失显著性的商标将会被撤销的规定体现了商标显著性在商标法中的“枢纽地位”，但要使得该条文不成为摆设，立法需要对丧失显著性的判断标准进行明确规定。不仅其他经营者以通用名称的方式使用该标识，指代核定的商品种类，而且相关消费者也以通用名称的方式使用该标志，这也意味着申请人需要提交大量具有证明效力的证据，如相关行业的产品介绍说明、消费者的调查问卷、字典的解释和说明等。
四、对知名商标的反淡化保护加以规定
我国新《商标法》第13条关于驰名商标的保护与商标淡化理论无关，立法者对该条的规定，很大程度上是为了履行《巴黎公约》和TRIPS协定的义务。本书认为，现有的商标侵权制度对知名商标权利的救济并不完备。在消费者看来，相同的商标代表着相同的品质，因而商标所代表的良好声誉是超越商品种类限制的，如果对他人在不存在竞争关系的商品上使用相同或相似商标的行为不加以禁止，知名商标的显著性会因为淡化行为而变得模糊或丑化。
因此，本书建议：（1）从我国的国情出发，借鉴国外经验，将反淡化保护的商标种类扩大到具有良好声誉的知名商标。虽然我国注册的商标数量众多，但在世界范围内真正达到驰名商标水平的商标还是相当少的。因而有必要从我国企业商标发展的实际情况出发，适当降低获得反淡化保护的条件，使得所有具有良好声誉的知名商标都能获得保护，从而为我国民族品牌走向世界提供良好的发展空间。（2）应当独立设定反淡化条文，将淡化行为的类型分为“模糊”和“丑化”两种，并与商标混淆行为严格区分。（3）具体的条文可以设计为：他人在不相类似的商品或服务上使用与知名商标相同或相似的标识的，如果损害了该知名商标的显著性或其良好商标声誉的，知名商标权利人有权禁止他人的使用行为，并有权就因此受到的损害要求赔偿。