第三节 ”第二含义”的意义阐释
一、“第二含义”并非描述性标志的“次要含义”
正如前文所言，“第二含义”（Second Meaning），又被称为“第二意义”，是指一个缺乏固有显著性的标识经过长期连续使用而在消费者意识中具有了标示来源的意义。美国学者麦肯锡认为：“第二含义是否存在完全取决于消费者的心理状态。”【29】对于“第二含义”的理解，“第二含义”与“第一含义”之间的关系都应当从消费者的认知状态出发。
据学者考证，“第二含义”之立法，最早源于1905年的《英国商标法》，在该法第9条第4项中，有“倘商标已实际使用，致使该商标于指定使用之商品具有显著性……”的规定。1938年的《英国商标法》在第9条第3项中进一步规定：“为决定商标是否具有识别功能，主管机关得考虑下列事由：（1）商标图样具有识别功能，（2）商标图样因使用或其他因素，致使其足以表彰其商品。”【30】
描述性词语不具有固有显著性特征的原因，就在于消费者通常都将它们看作是对商品或服务的某种功能、质量或特征的描述，而与商品或服务的来源无关。但是，如果经过长期、连续、排他性的使用，当该描述性词语与某一个商品或服务的特定来源联系起来时，该描述性词语就具有了“第二含义”，也就是说该描述性词语具有了获得显著性。但实际上，按照美国商标理论界的观点，当在公众心目中，某一描述性标志的首要意义是标明商品的来源或出处，而非对商品本身的说明时，该标识才获得了“第二含义”。【31】由此可见，美国商标法中“第二含义”中的“第二”，并不是指“次要”或“仅次于第一的重要”，而只是从含义取得的时间上，通过使用产生的含义晚于描述性词语的原有含义。由此可见，只有在消费者看到该描述性词语商标时，首先将它与某种商品或服务的来源联系起来，该“第二含义”成为消费者头脑中的“首要含义”时，才能够认为该描述性标志具有了获得显著性。
由此可见，描述性标志“第二含义”的形成是一个渐进的生长过程，它并不是在第1次以标示来源的方式使用该标志时就能够产生的；同样，它也不是在第100次使用时就当然地具有了描述性标志的“首要含义”，超越描述性词语商标原有“第一含义”并不是一个简单的过程。当然，这一过程的时间长短会受到诸多因素的影响，但使用者使用商标的方式，例如是否在商品外包装的醒目位置标明该标识，是否在广告宣传语中作为主词使用而不是作为对商品的修饰词使用都将影响该“第二含义”的生长过程。有学者就认为：“获得显著性的实质就是一个此（即第二含义）涨彼（即第一含义或本来含义）消的过程。”【32】“第二含义”的产生或者在某些背景下具有了“首要含义”并不意味着原有含义或“第一含义”的丧失。“第二含义”的产生和发展实际上是扩大了原有标识的含义，创造了词语的新功能，而不是“替代”了标识的原有含义。
正如本书一直持有的观点，孤立的符号是没有意义的，符号只有在一定的符号体系中才能具有意义。对于一个描述性标志而言，“第二含义”的产生意味着该标识在商业使用中的“首要含义”发生了转变，但在非商业使用中，标识的原有含义可能继续发挥着描述性的作用。
二、“第二含义”的认知心理学分析
（一）认知心理学的基本概念
有学者认为：“第二含义是否存在完全取决于消费者的心理状态。”【33】因而本书觉得有必要引入认知心理学的概念，对“第二含义”进行进一步的分析。“认知心理学（Cognitive Psychology）是以信息加工观点为核心的心理学，又可称作信息加工心理学。其研究范围主要包括感知觉、注意、表象、学习记忆、思维和言语等心理过程或认知过程。”【34】所谓“信息加工”实际上就是将人脑与计算机进行类比，将人脑看作类似于计算机的信息加工系统。美国学者索尔所等人认为：“认知心理学是关于思考者的心智的科学，它研究的对象是：（1）我们怎样注意到并获取世界上的信息；（2）信息在头脑中是怎样储存和加工的；（3）我们是怎样解决问题、进行思考，以及产生语言的。”【35】消费者的认知过程是有规律的，而“第二含义”的产生过程必然也需要遵循该规律。
下图是经过修正的Waugh和Norman认知模型，该模型较为细致的反映了认知过程中所包含的连续的序列：“一个刺激呈现后，我们通过感觉系统加以检测，在记忆中加以储存和转译，最后对其作出反应。人类认知的模型与计算机处理中的序列步骤有些相似；实际上，人类信息加工的模式就是遵循着计算机隐喻构建起来的。”【36】当然是否能够将人的认知心理过程与计算机进行类比是值得商榷的，有学者就曾对该种类比提出过批判。【37】
认知心理学实际上就在于强调认知活动本身的结构和过程，并且将这些心理过程看作信息加工过程。例如，一个学生走进商店购买苹果手机的行为，按照认知心理学的观点，这个事件经历了一系列连续的信息加工过程。简单来说，首先是贴附着苹果商标的手机的外形、多彩的屏幕等相关刺激的信号进入该学生的视觉系统并被感觉存储；其次，在注意的作用下，手机商标等信号得到识别并转入短暂记忆，再与从长期记忆中提取出来的关于苹果手机的信息进行匹配；然后根据已经掌握的苹果手机的性能知识和市场合理价格信息作出购买决定，并进而进行讨价还价，最终支付价款并获得该苹果手机。
信息在大脑中以相互交织的“认知网络”形式存在，这种网络由节点（Nodes）和认知链（Links）组成。其中节点代表着意义或情感，认知链则是各种意义相互联系的路径。实际上，认知链就是大脑中不同信息之间的心理联系，认知链在强度上存在区别。
尽管心理学和神经病理学研究发现了某些并行处理的现象，但包括从记忆中检索信息在内的绝大多数思维活动从本质上讲都是按照一定的先后顺序进行的。通过一种被称为“扩散激活”（Spreading Activation）的心理过程，一个思想（节点）激活了另一个思想（节点）。思维的过程是一个多重联系并且多方向的过程，也就是说达到目的的路径是多条的。“虽然是连续的，思考并不必然是线性的，也并不是独立于世界之外的。而是受到许多内外因素的影响，它才是心理学的。并且，正如与每一个人相联系的各种各样的印象、特征和感情，都是想起每一个家庭成员的关键。”【38】一个信息节点被激活将会唤起相关思想、感情、评价、印象和情绪的相关节点。
然而，人类的大脑无法同时处理所有的信息。甚至我们将注意力限制在一个单一的认知网络，同时呈现与主题相关的所有事物是不可能的。由于“信息的超载”（Information Overload）的缘故，任何人在特定时间内可以思考的信息数量是非常有限的。任何一个成年人头脑中都包含有数以百万、千万的节点和认知链，这无疑是一个十分复杂的系统。按照复杂系统组织的基本原则，绝大多数节点都只有很少的认知链，唯独极少数中心节点或毂（Hub）拥有大量的认知链。随着对于一个节点联系数目的增加，在体系中的多重联系节点将减少。
（二）商标在市场中的认知网络
上述认知过程也可以被运用到公司名称、产品、品牌中，并且品牌有助于将信息储存在记忆中。假定一个消费者感到口渴并想喝啤酒，喝啤酒的想法最先激活了“Budweiser”（百威）节点，然后是“Bud Light”→“Anheuser-Busch”→the“City of St.Louis”→“Michelob”→“Heineken”。当然，消费者也会考虑来自相同来源的其他商品，包括其他品牌的啤酒和相关商品，并且消费者可能会快速考虑一些作为具有普遍性的特性（如大多数品牌的啤酒是国内的，少数品牌是进口的），从而回忆起啤酒或者说具有唯一性特征的啤酒。例如具有高度显著性的百威酒瓶，或者具有显著性的商标组合，例如使用在“Heineken”（喜力）商标上的绿色树荫、白色和红色星星，这些都能够使人回忆起某种啤酒。并且想到其中的一条就会引发相关的感情和评价，例如圣刘易斯是个好地方，上一次喝了一瓶Heineken，它的味道有点苦。【39】
品牌名称和其他来源识别标记在信息检索中发挥了重要作用，它们代表了记忆的核心节点，在它们周围其他“相联系的”信息相互连接和组织。如果该商标或商业名称具有唯一性，并不存在相似的商标或商业名称，相关的重要信息就可以有效率地被人们所意识到。
对于消费者来说，唯一性的商标名称和密切结合的商标身份，可能是最强有力的信息了。他们发挥着“重要信息”的作用，能够使得消费者在记忆中有效的组织、储存和搜索信息。事实上，消费者在作出交易决定前，商标和商业名称的信息往往是最接近的信息。
雅各布比认为“信息分块”经常是在不被人们所注意的情况下运行着。但有的时候，要形成和储存“信息分块”则需要付出一定的努力，并进行学习。雅各布比举例说，对于一个11位的数字，如12127689887，一般人很难记住这些数字，但如果将这些数字分为较小的一些单位，记忆将变得容易些。例如将上述11位数字划分为我们熟悉的1位—3位—3位—4位长途电话号码模式，将较为容易将11位数字的顺序记下了。而如果能够将该数字与我们记忆中已经储存的内容联系起来，记忆将变得更加容易。凭借这一过程，新的信息被加入到已经存在的认识网络中，用术语表示为“添加物”。
“信息分块”不仅仅被使用在名称和数字上，还被使用在商标、外形、颜色、声音、气味或者其他独特的识别标识上。“什么使得程序分块如此重要，一旦一个显著性节点在记忆里被激活，通过该节点的扩散激活过程，一个人通常能够从该网络中激活和检索到许多其他节点。”【40】如同Nike的“swoosh”标识——起初只有程序化的类似支票的商标，但随着商标的不断曝光，在消费者的头脑中逐渐形成了关于商标意义的认知，商标作为一个显著性的节点，它的运作有效地引发了一束作为“Nike”名称的相关知识。
（三）“第二含义”产生的心理学解释
雅各布比认为商标法的许多概念，例如“获得显著性”、“知名”、“通用名称”、“混淆”和“淡化”并不是在分析单个主体的主观状态时使用的，而是针对大量消费者，具体来说是针对某种争议商品或服务的广大消费者和潜在消费者的。按照商标法的观点，关键点是作为使处于相同产品、广告和经历影响之下，对于涉及具有共同节点的相同事物，许多个人的认知网络得到发展。例如一看见“姚明”，我们马上就会联想到“篮球传奇”、“优秀的中锋”、“在NBA打过球的中国球员”、“慈善家”等等。由于受到共同的刺激或具有共同的经历（部分是由于媒体和广告造成的），在特定社会和文化中的许多个人的认识网络将具有许多共同的节点。但并不是每一个人的相同节点都会以相同的方式组织起来，而只会以相似的方式组织起来。
“通常认知网络中包含有一个或更多的‘显著性’节点，该节点自身就足以引发相关记忆中的认知网络的实质部分。”【41】这种例子非常多见，例如对于家用轿车来说，一提起“沃尔沃”首先想到的就是安全，对于水晶制品来说，一提起“施华洛世奇”马上就想到“纯净和高贵气质”。但如果将节点混合起来，该节点可能不再具有显著性，却仍然可能发挥显著性功能。因为虽然节点自身不具有显著性，但是它们的某些组合经过具有“共同显著性”运作，可能发挥显著性的功能。例如上述提到的沃尔沃汽车，人们会想到很多节点，例如“瑞典著名汽车品牌”、“最安全的家用汽车之一”、“为了达到2020年无事故不断研发新科技”、“价格偏高”，将这些不具有唯一识别的节点结合起来我们也能发挥“识别唯一来源”的功能，但很明显效率会很低。
在消费者的头脑中，对于某种商品或服务存在着“大量的”、“可预见的”或者“重要的”认知网络，随着商标的不断使用，这些认知网络会产生更多的节点，而这些节点具有了识别某一特定来源的商品或服务的独特功能时，从心理学的角度来看，节点的产生说明“获得显著性”或者“第二含义”已经产生。
除非他们是商标代理人，普通消费者实际上并不知道也不关心什么是任意性商标，什么是臆造性或暗示性商标。他们的认知网络仅仅是告诉他们，在外部环境中这些特征的组合表示或者没有表示与特定来源相联系的某一事物。如果“第二含义”代表着统一体的左极，那么对于消费者来说，通用名称代表着右极。当事物的某一方面（包括商标、商业外观）在相关消费者的认知网络中代表了某个单一品牌或来源，那么该信息就已经取得了“显著性”和“第二含义”。反之，如果唤起了大多数消费者对该种产品要素的认知网络，那么在商标法语言中，它们只具有描述性或通用性。
三、将Secondary Meaning翻译成“第二含义”的语言学分析
长期以来，对于描述性标志经过使用所获得的“Secondary Meaning”，大多数学者都翻译为“第二含义”。但实际上，如果从语言学的角度来看，该种翻译可能会存在错误，它混淆了词语作用和词语含义之间的差别。【42】
首先，不能将描述性词语指代的对象等同于词语的含义。词语本身的含义受到历史的、文化的因素影响，是由人类共同体的公共语言习惯、约定或规则决定的，描述性词语的含义并不会因为受到商业使用而发生变化。“Ivory”（象牙的）无论使用在象牙制品上，还是使用在肥皂上，它都是一个具有固定含义的摹状词，【43】在使用过程中它的含义并没有发生改变，发生改变的只有该词语所发生的作用。
其次，从美国的相关司法资料来看，所谓的“Secondary Meaning”只是指该描述性词语具有了新的作用或者功能——标示商品来源的作用，描述性词语并没有产生新的含义。在支持“Secondary Meaning”的早期案例中，法院通常会要求原告证明该标识具有标示来源的作用（或功能）。法院并没有对较强的任意性商标和较弱的描述性标志进行明显区分。然而，随后的判决意识到“Secondary Meaning”并不适用在所有的案件中，只有在发现标识具有描述性的案件中，原告才需要证明“Secondary Meaning”的存在。“Secondary Meaning”被概括为“除了关联（Association），什么都没有”①。“当一个词语在消费公众的脑海中的首要意义不是产品，而是产品生产者”的时候，一个商标具有了“Secondary Meaning”。然而，消费公众并没有必要必须将商标与它的特定所有者联系起来，只要将该标识视为识别不同商品来源的标识，即便不知道商品生产者的名称，该商标也获得了“Secondary Meaning”。
实际上，如果将描述商品的质量、数量、原料、颜色视为描述性词语的第一种作用，标示商标来源应当被视为描述性词语的“第二种作用”，商业使用增加的是描述性词语的作用（功能），当事人的商业使用达到法律所认可的标准，法院才能认为该词语具有了“第二种作用”，即描述性词语才真正获得了商标法上的显著性。“第二作用”的获得并没有改变原有词语的含义，“黑又亮”商标获得“第二作用”，并不意味着“黑”的不黑，“亮”的不亮。同时描述性词语的“第二作用”也很难成为该词语的固定含义并被收录到词典中。而在本书中，为了尊重大多数人的语言习惯，避免出现错误的判断，本书使用了“第二含义”而不是“第二作用”或“第二意义”，但这并不意味着将Secondary Meaning翻译为“第二含义”具有合理性。本书认为，描述性标志的使用实际上并未增加原词语的含义，而只是增加了该词语的指代功能或作用。
注释：
【1】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第129页。
【2】Armstrong Paint & Varnish Works v.Nu-Enamel Corp.305 U.S.315，59 S.Ct.191，83L.Ed.195（1938）.
【3】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第130页。
【4】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第130页。
【5】Dellogg Co.v.National Biscuit Co.，305 U.S.111（1938）.
【6】Redken Laboratories Inc.v.Clairol Inc.，350F.Supp.1301 175U.S.P.Q.737（1974）.
【7】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第275页。
【8】Windsurfing Chiemsee Procduktion-und v.Boots-und Sebelzubehoer Walter Huber and Franz Attenberger，Joined Cases C-108 and 109/97.[1999]ETMR585.
【9】Windsurfing Chiemsee Procduktion-und v.Boots-und Sebelzubehoer Walter Huber and Franz Attenberger，Joined Cases C-108 and 109/97.[1999]ETMR585.
【10】Bovemij Verzekeringen NV v.Benelux-Merkenbureau.[2006]C-108/05.
【11】Imagination Technologies v.OHIM.[2010]C-542/07 Pure Digital.
【12】吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第251页。
【13】黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第57页。
【14】凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论〈商标法〉第9、11、31条》，载《中国法学》2008年第5期。
【15】凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论〈商标法〉第9、11、31条》，载《中国法学》2008年第5期。
【16】所谓“结合相关公众认定”就是“必须结合具体消费对象和群体即相关公众来判断”。有学者认为对于“相关公众”的范围确定应当依据最高人民法院2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“相关公众”的解释，即“指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。
【17】邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第102页。
【18】In re Intelligent Instrumentation Inc.，40 U.S.P.Q.2d 1792（T.T.A.B.1996）.
【19】Stix Products Inc.v.United Merchants & Mfrs.Inc.，295 F.Supp.479，160 U.S.P. Q.777（S.D.N.Y.1968）.
【20】Abcor Dev.Corp.，588 F.2d 811，200 U.S.P.Q.215（C.C.P.A.1978）.
【21】G.Heileman Brewing Co.v.Anheuser-Busch Inc.，873 F.2d 985，10 U.S.P.Q.2d 1801（7th Cir.1989）.
【22】In re BetaBatt Inc.，89 U.S.P.Q.2d 1152，2008 WL 5232795（T.T.A.B.2008）.
【23】Samuel Pufendorf，，Cambridge：Cambridge University Press，1991，p.537.
【24】[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛，知识产权出版社2005年版，第2页。
【25】American Safety Table Co.v.Schreiber，269 F.2d 255，272，122 U.S.P.Q.29，43，122 U.S.P.Q.541（2d Cir.1959）.
【26】B.H.Bunn Co.v.AAA Replacement Parts Co.，451 F.2d 1254，1259，171 U.S.P. Q.780，783（5th Cir.1971）.
【27】Gray v.Meijer Inc.，295 F.3d 641，63 U.S.P.Q.2d 1735，2002 FED App.0236P（6th Cir.2002）.
【28】S.L.Dogan，M.A.LEMLEY，Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet，，2004，Vol.41，p.788.
【29】J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，http：//international.westlaw.com/find/default.wl？db=119215 & docname=MCCARTHY，下载日期：2013年12月12日。
【30】陈文吟：《商标法论》，台湾三民书局1998年版，第57页。
【31】陈文吟：《商标法论》，台湾三民书局1998年版，第57页。
【32】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第146页。
【33】J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，http：//international.westlaw.com/find/default.wl？db=119215 & docname=MCCARTHY，下载日期：2013年12月12日。
【34】王苏、汪安圣：《认知心理学》，北京大学出版社2009年版，第1页。
【35】[美]罗伯特·L.索尔所、M.金伯利·麦克林、奥托· H.麦克林：《认知心理学》，邵志芳等译，上海人民出版社2008年版，第2页。
【36】[美]罗伯特·L.索尔所、M.金伯利·麦克林、奥托· H.麦克林：《认知心理学》，邵志芳等译，上海人民出版社2008年版，第21页。
【37】Norman就认为，将人看作符号系统是不够的，人有更多的东西，人是生命的有机体，具有生物的基础和演化的历史，人还是社会生物，他与其他人、环境有着相互作用。他还认为，虽然生命的系统与人工的信息加工系统有其共同的机构即纯粹认知系统，但有生命的系统与人工的系统不同，有生命的系统（人）需要维持其生命，从环境中取得食物，保护自身，繁衍和教育后代，这些都是通过可称为调节系统（Regulatory System）的生物结构来实现的。参见王甦、汪安圣：《认知心理学》，北京大学出版社2006年版，第15页。
【38】Jacob Jacoby，The Psychological Foundations of Trademark Law：Secondary Meaning，Genericism，Fame，Confusion and Dilution，，2001，Vol.91，p.1021.
【39】Jacob Jacoby，The Psychological Foundations of Trademark Law：Secondary Meaning，Genericism，Fame，Confusion and Dilution，，2001，Vol.91，p.1024.
【40】Jacob Jacoby，The Psychological Foundations of Trademark Law：Secondary Meaning，Genericism，Fame，Confusion and Dilution，，2001，Vol.91，p.1026.
【41】Jacob Jacoby，The Psychological Foundations of Trademark Law：Secondary Meaning，Genericism，Fame，Confusion and Dilution，，2001，Vol.91，p.1027.
【42】张林：《词语商标显著性新探——对商标显著性的“弗兰德利分类法”的不同理解》，载《政治与法律》2013年第4期。
【43】按照罗素的观点，摹状词是与专名对应的概念。一方面，他认为专名就是一个简单的符号，能够指一个个体，这个个体就是它的意义，并且凭它自身而有意义，与其他的字的意义无关。而摹状词则不同，一个摹状词由几个字组成，这些字的意义已经确定，摹状词所有的意义都是由这些意义而来的。但另一方面，罗素认为专名的指称是根据摹状词的描述来确定的。例如，我们关于“亚里士多德”这个专名的指称就是由“柏拉图的学生”、“亚历山大大帝的老师”、“古希腊最后一个哲学家”等这些摹状词所描述的特性来确定的。罗素由此得出结论：一个专名实质上就是一个缩略的或伪装的摹状词，可以用一个相应的摹状词来代替它。这实际上又取消了专名与摹状词之间的区别，并与他的观点相冲突。参见[英]B.罗素：《摹状词》，载[美]A.P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，牟博等译，商务印书馆2006年版。