作为商标的本质特征，商标显著性是以商标专用权为理论归宿的，或者说对商标显著性的研究最终都会涉及商标专用权：商标显著性的取得与丧失直接决定着商标专用权的取得与丧失。由于世界各国经济发展状况和法治水平各不相同，商标法律制度的发展呈现多样化的特征，而学理上对不同国家模式的分类主要是依据商标专用权的取得原则的不同，将它们分为“使用取得原则”和“注册取得原则”，而“混合取得原则”作为非典型形式则兼具“使用取得原则”和“注册取得原则”的特点，因此本书将主要就前两种典型模式下的商标显著性问题进行研究。
第一节 商标权使用取得原则与商标显著性
一、美国商标法中的商标权
（一）商标权使用取得原则得以确立的法律背景
从商标法的发展历史来看，在资本主义发展的早期，英国、法国两国一直走在世界的前列，而美国作为一个新兴的资本主义国家，并不具备英国或法国那样的法律文化积淀，因而在实用主义的影响之下，美国各州首先选择借鉴了英国的反假冒侵权诉讼的规则，对于实践中发生的商标侵权诉讼加以解决，并没有考虑商标专用权产生于哪里或者说商标专用权的正当性是什么。
美国国会对于版权和专利权的立法权来自于美国《宪法》第1条第8款的规定，“保障作者和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和工艺的进步”，但该款并未提及商标专用权的问题。后来美国国会只能依据美国《宪法》第1条第8款“管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业”对商标专用权进行立法，但从该立法来看，美国的商标立法必然受到两个方面的限制：第一个方面是该立法只能在涉及同国外、各州之间的州际贸易时才能够使用，在一州之内通常只能适用该州的普通法；第二个方面是关注的对象应当是已经在商业中使用的商标。
在2005年，一个国际商标委员会的专业小组研究了是否向美国国会建议改变现行的商标制度，在商标注册之前不再要求使用商标。最终，专业小组建议美国不要改变现行的以使用为基础的商标制度。专业小组广泛调查了除美国之外的86个国家的商标制度，结果发现在其中的大多数国家，使用既不是注册的要件也不是续展的要件。对于注册或续展提出使用要求的国家有阿根廷、加拿大、印度尼西亚、墨西哥、菲律宾和美国，而要求证明在注册之前存在商标使用的国家只有美国、加拿大和菲律宾。【1】
美国商标法的理念始终是以保护消费者免受混淆为核心的，商标法被视为对消费者进行保护的一种形式而已。因而，对于相关消费者来说，商标没有经过使用是无法为消费者所知晓的，标识是否发挥了标示来源的功能不得而知，所以只有建立在使用基础上的商标权利才能够获得普通法的认可，也就是说在普通法看来注册并没有能够创造商标权利。在美国普通法中，对商标的所有权来自使用，而并不是注册，虽然注册也产生了有价值并且重要的权利。但商标所有权的建立是以优先使用为基础的，而不是以优先注册为基础。
当然也应当看到，《兰汉姆法案》自1946年制定以来，通过法律的修订正在不断强化商标注册制度。其中很重要的一个原因就在于，通过TRIPS协定等国际条约构建世界经济一体化规则，使得美国必须改变过去的商标法制度，只有加强保护才能够更加有利于美国的知名商标不会在采用“注册取得原则”的国家受到不公正待遇。按照《巴黎公约》第6条之5的规定：“在原属国正规注册的每一商标，本联盟其他国家应与在原属国注册那样接受申请和给予保护。各该国在确定注册前可以要求提供原属国主管机关发给的注册证书。”这就意味着如果原属国不建立起商标注册制度，商标权利人在采用商标权注册取得的国家将很难取得商标注册。TRIPS协定也在第15条中规定：“各成员可以将使用作为注册条件。但是，商标的实际使用不得作为接受申请的条件。……各成员应在商标注册前或在注册后迅速公布每一商标，并应对注销注册的请求给予合理的机会。”按照TRIPS协定，各国商标立法不得不对商标注册的公示、异议和撤销程序加以规定。
（二）商业使用的含义
美国1946年的《兰汉姆法案》在第1127条规定，在下列情况下商标被视为“商业中使用”：商标以任何形式展示在商品上或其容器上，或与之相关的展示品上，或粘贴在商品上的标牌或标签上，如果由于商品的性质不能这样展示，则展示在与商品或其销售相关的文件上，以及商品在商业中销售和运输时。《兰汉姆法案》在解释“商业中使用”时特别强调对一个商标的真诚使用，而不仅仅是为了保留一个商标的权利。
美国是世界上最为典型的奉行商标专用权使用取得原则的国家。美国《兰汉姆法案》在第1051条中就将商标注册申请方式分为：已使用商标的申请和有真实使用意图的商标申请。对于已经使用的商标的注册申请，申请人须就该商标确系正在商业中使用作出宣誓和声明，并且就宣誓人所知，在商业中他人无权在其商品或与其相关联的商品上使用与该商标相同或相似的商标，商标的注册也不会引起混淆、误认或欺骗。有学者认为，该原则来源于美国普通法对商标专用权进行保护的传统。主流观点认为，《兰汉姆法案》只不过是将商标保护的普通法进行了法典化。普通法认为，商标通过使用才能建立商誉，才值得受到保护。“根据普通法，商标中的权利属于其所有人，而所有人是第一个以将该商标与其商品清晰联系的方式占有该商标的使用人。”【2】《兰汉姆法案》对商标注册规定了严格的使用要求，只有提交了在商业中实际使用的证据，申请商标才能被核准注册。潜在的商标所有人在获得可靠的商标之前必须通过使用来建立商标与商品之间的联系。因此，商标使用被认为是“商标所有人必须付出的高昂代价”【3】。在美国的商标法中，“在商业中使用”（Use in Commerce）与“在贸易中使用”（Use in Trade）之间有着严格的区分。前者是指由国会管理的州际贸易、进出口贸易，或者是与印第安部落之间的贸易活动；而后者还包括位于一州之内的贸易活动。不过，在商标所有人的推动下，美国商标法上的使用要求已被大大削弱。一方面，美国专利商标局和法院对于申请商标的使用证据已经降低了要求，“在工业界和商标协会的压力下，各种形式的‘象征性’使用不断涌现并逐渐被专利商标局接受”【4】。另一方面，商业中使用成为非实质性的司法与程序性要求。早在《兰汉姆法案》制定之初，美国联邦法院就认为，最低限度的州际贸易活动也足以引发宪法贸易条款的司法管辖，该原则也被各级法院适用于商标案件中。但是，在商标权利的维持方面，美国坚持了较为严格的“真实使用”标准。【5】
（三）商标权使用取得原则
1.商标权使用取得原则的含义
商标权的使用取得原则是指，对于某一特定商标所享有的排他性使用权归属于最先使用者。有学者认为：“从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利取得与物权的原始取得相似，即主体对商标的首先使用行为，作为一个法律事实成为商标权利形成的依据。”【6】本书认为，商标作为符号本身并不存在占有的问题，而只可能存在使用商标、认知商标的问题。而物权中的占有则是“对于物有事实上管领之力”【7】。商标具有的公共产品的属性，贴附于商品之上进入流通领域，并通过广告媒体进行大量宣传，权利人根本无法依靠一己之力控制商标，他人完全可以在先使用人不知情的情况下复制该商标，因此，商标的使用取得与物权的原始取得还是存在差异的。
2.商标权使用取得原则的确立过程
根据现有的资料显示，早在1879年美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见中曾明确地宣示了普通法上商标专用权的取得原则，即商标专用权只有通过在先使用才能获得。【8】在随后的司法审判中，该观点被大多数法院所采信，不断有法院在判决中得出相同或相似的结论：权利产生于使用（Use），并不仅仅是采用（Adoption）。【9】“毫无疑问，对于使用相同商标的相互冲突的权利主张，一般的规则是，根据优先占有的情况决定这个问题。”【10】“对于相互冲突的权利请求来说，优先使用者具有优先继续使用的权利。”【11】在美国的普通法中，对商标的优先使用的权利是基于使用在先，而不是注册在先。而《兰汉姆法案》则是对普通法中商标侵权假冒诉讼的继承和发展。直到1905年，美国商标法才将州际贸易中使用的商标纳入联邦注册的范围内，美国1946年的《兰汉姆法案》对联邦一级的商标注册程序作出了全面的规定，该法继承了普通法的“使用在先，权利在先”的理念，以实际使用作为提出商标注册申请的前提条件。
在美国的普通法中，关于商标所有权最基本的规则莫过于“时间优先，权利优先”原则。对于具有固有显著性的商标，商标所有权属于第一个作为标识使用的主体，而对于不具有固有显著性的商标来说，只有当在商标使用中具有了“第二含义”，才可能取得商标所有权。在普通法中，排他性的商标权只建立在排他性的优先使用的基础上。实际上，在很多涉及所有权利益的规则中，先使用取得规则都具有重要地位，例如在取得渔业权、水权、有价值的矿藏所有权、停车场和卫星轨道时，都奉行着“谁先使用，谁就获得相关权利”的规则。
在普通法中，商标的生命力就在于商业使用，只有持续的商业使用才能够不断积累商誉，而对于商标的保护只不过是为了保护商誉的工具而已。普通法中的使用取得原则是随着个案的不断积累而逐渐趋于成熟的。“它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：唯一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。”【12】为了取得商标专用权，一个标识必须证明能够完成标示一个来源并且将它与其他来源相区别的能力。如果该标识不具有该功能将不能作为商标受到保护。在缺少消费者对标识认知的情况下，企业的“所有人”并不具有商誉，因此对于“商标”来说并不存在象征或代表的对象。由此可见，商誉的产生与商标的使用有着密切的联系，缺乏了商誉，商标就缺少了商标所要代表的对象。
3.真实的意图使用申请
如果将真实使用作为取得商标权的根据，那么注册只能被视为“推定性使用”（Constructive Use）。与美国不同，大多数大陆法系国家纷纷建立了商标专用权的“注册取得原则”，即商标的“所有权”或优先权属于第一个提出申请或取得注册的一方。而在美国，所有权或优先权属于第一个使用的人，唯一的例外是《兰汉姆法案》1989年修正案中增加的“真实的意图使用申请”。按照《兰汉姆法案》的规定，“真实的意图使用申请”是指可以通过填写联邦注册申请的方式取得使用的优先权，即根据登记授予一个第一次使用的“推定使用日期”。但是，“推定使用”优先权通常会被他人的在先真实使用的证据所推翻。
“真实的意图使用申请”所取得的优先权并不是在提出申请时就当然获得。这一优先权是根据后来成功的商标注册而确定的。因此，根据《兰汉姆法案》的程序规定，一个公司通过在商标专利局提交了真实使用意图的申请，则能够获得一个较早的优先权日期，申请人在随后的一段时间里如果能够使用商标，那么他将获得商标的联邦注册。这一程序规定满足了那些有真实使用意图，但却因各种原因来不及真实使用商标的企业，从而使得企业在真实使用商标之前预先“保存”了商标。对于他人来说，该种申请的提出并不是没有任何后果的，因为一旦申请人在商标专利局提出了申请，该申请将被收录在可供他人查询、检索的数据库中，并可以阻止他人再提出相同或相似的商标注册申请。
当然这种“保存”商标的行为可能只是暂时的，或者说是附有条件的，申请只有获得美国专利商标局的注册才能产生确定的法律后果。按照《兰汉姆法案》的规定，基于真实使用意图的申请人在提出申请时必须同时提交真诚使用商标的声明，并说明准备使用商标的商品或服务；经过审查、公告和异议程序后，专利商标局颁发的是“允许通知”而非注册证书。颁发允许通知之后的6个月内，申请人必须提供在商业中实际使用的声明，或者请求延期，专利商标局在接到实际使用声明后，将再次进行审查，符合条件的颁发证明证书。由此可见，“基于使用意图的申请仍然带有浓厚的使用色彩”【13】。
实际上，“真实的意图使用申请”甚至不能对抗他人在先使用的未注册的普通法上的权利。注册的先后顺序并不是真实使用的先后顺序，很有可能第一个注册者并不是最早使用该商标的人，因而较早使用者的非注册权利并不会因为他人的注册而消灭，相反，按照追求绝对公平的使用取得原则，真实使用者基于商誉所产生的权利应当继续存在，并且不会被较晚使用者的注册行为所推翻。如果甲填写了某个商标申请，但却一直没有将该标识作为商标使用，那么他将无法取得注册，甲在法庭中仅依据“真实的意图使用申请”是无法证明其享有商标权以对抗一个在他提交申请之后开始使用相似商标的使用者的。《兰汉姆法案》第1057条（c）项规定，一个商标的注册申请应构成对该商标的推定使用，授予其在注册的商品或服务上全国有效的优先权，以对抗他人。但是该种商标申请是否能够获得优先地位，只能依据申请人的使用是否达到注册条件而定。本书认为，随着《兰汉姆法案》的颁行及其注册制度的不断完善，它正在取代原来各州普通法的地位。在这种情况下，不能将商标权利的取得仅仅局限于使用，应当重视制定法在赋予权利方面的重要地位。
（四）本书对于商标权使用取得原则的观点
有学者认为，商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中，与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”，与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。【14】
对于上述观点，本书觉得似有商榷之必要。
1.对商标的保护与对商标专用权的保护
如果从传统的民商法的角度来看，“对商标保护”的叙述方式不如“对商标专用权的保护”更为科学。正如前文所述，商标法是以商标专用权的确立、运用和保护为主线的，真正作为无形财产的是某种权利不可能是某种标识——一个标识摔在地上是不会受到任何损害的。包括《兰汉姆法案》在内的众多商标法所要保护的对象并不是某种标识，而是某种排他性的权利。即便是在美国财产法学者看来，法律上的财产不可能是某个物，而只会是与物有关的人与人之间的权利，或者说：“财产由一组法律认可的、与某物或者其他物品有关的、与他人有关系的、被人拥有的权利所组成。”【15】商标在商标法产生之前就已经存在，商标的经济功能并不是因为商标法的产生而产生，商标法律制度真正确立的抽象概念是商标专用权，而不是某种标识。抛开了商标专用权概念，将注意力仅放在一个商标标识之上并不符合传统民商法的思维路径。
2.《兰汉姆法案》对商标权利的创设
有学者认为，美国的《兰汉姆法案》仅仅是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。该观点起源于1938年的《商标：国会专利委员会商标小组委员会有关9041号国会报告的听证》，“现行商标法的立法历程表明，它自称只是一部对普通法规则进行成文化的注册法，而非创造新权利的成文法”。《兰汉姆法》第一稿中的第34条规定：“在本法没有任何规定时，如果此人自己或其业务前身在该注册人或其前身使用或注册（以较早者为准）之前已经连续使用该商标，则注册者有权阻止或限制他人将相同或近似商标用于相同或类似商品或服务。”【16】美国联邦最高法院曾这样推理：“商标不依赖于新颖、创新、发现或任何智力工作。它不要求虚构或想象，无需天赋，无需辛勤思索。商标仅仅以占用在先为根据。”【17】但时过境迁，七十多年来《兰汉姆法案》已经进行了多次修改，仍然认为《兰汉姆法案》没有创设新权利的观点已经与事实不一致了。《兰汉姆法案》不仅对“无可争辩的权利”和反淡化保护加以规定，还将商标理论扩展到域名领域，该法案实际上已经成为创设权利的新途径。
将商标注册仅仅视为“对所有权主张的推定了解”是与《兰汉姆法案》的诸多规定不符的。按照《兰汉姆法案》的规定，在主注册簿上获得注册的商标权利人拥有众多的权利：（1）全国性的推定使用和公告，从而剥夺他人使用相同或类似商标的权利（《兰汉姆法案》第1072条、第1121条）。（2）5年以后可能成为不可争议的商标。这样可以减少许多抗辩，从而有力地加强了商标权（《兰汉姆法案》第1065条）。（3）进行联邦诉讼的权利，无论争议的种类和数额大小。（4）请求海关禁止侵犯商标权的产品进口请求（《兰汉姆法案》第1124条）。（5）确立了商标专用权人的反淡化权利，权利人可以将淡化作为提出商标异议和申请撤销商标的理由，并且有权在反淡化诉讼中请求法院颁发禁止令，以防止对注册人权利的侵害，而且还可以要求金钱偿还、销毁侵权物品（《兰汉姆法案》第1116条至第1118条、第1125条）。（6）对于“仿冒商标”有权提起民事诉讼，并有权要求对被侵犯权利进行补偿和销毁侵权物品（《兰汉姆法案》第1116条至第1117条）。（7）为了保护商标注册人的权利，防止网络空间的域名抢注事件的发生，《兰汉姆法案》在1999年修改时，增加了对域名抢注防范的规定，“再次推动《兰汉姆法案》超越其普通法血统”【18】。
从另一个角度来看，根据《兰汉姆法案》进行注册的权利人将会获得全国性的权利，因而对于那些只在美国部分地方使用商标的经营者来说，正是由于《兰汉姆法案》改变了他们按照州普通法仅能在使用商标的地域范围内获得保护的普通法规则。只要在美国联邦注册，就无须再到美国各州去注册商标了，美国联邦注册制度具有很强的制度优势。在美国商标制度建立的早期，“商标法是反不正当竞争法的组成部分，主要是由普通法组成”【19】。在美国，商标保护的理念完全不同于专利或版权。美国联邦《宪法》第1条第8款规定，“保障著作家和发明家对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和工艺的进步”，但美国《联邦宪法》并未谈及商标，按照美国学者的观点，美国联邦对商标的保护来自于《宪法》第1条第8款第3项国会“管制同外国的、各州之间的和同印第安部落的商业”的规定，这就是联邦商标保护需要以州际贸易和“使用”为条件的原因。【20】
二、商标权使用取得与商标显著性
“谁先使用，谁先获得权利”，使用取得原则看似简单明了，但实际上由于商事主体的经营方式具有多样性，商标使用具有复杂性，结果导致在判断使用的先后顺序上也存在诸多问题。
（一）“使用”必须具备一定的规模
在判断商标的使用先后顺序时，一些法院认为：“只要是连续不断的使用，即便是很小规模的贴附商标并进行出售的行为就能够确立使用者的优先权。决定连续优先使用者的测试内容，并不是交易或广告的内容，或公众对于商标的熟悉程度。”【21】甚至有法院认为，促销的礼物和小规模的实验性交易都足以确立商标的连续性优先使用。【22】例如，在互联网上免费销售有商标的软件的行为都属于能够产生优先权的商标使用。正如第六巡回法院所指出的：“只要在贸易中商标得到真实使用，所有权就能够建立起来，甚至第一次使用并不广泛或者并没有在市场中深入使用或者没有获得消费者的广泛认可。”【23】应当说，该种不区分交易数量和质量的观点较为公平，尤其是照顾了那些建立不久的小规模企业，但问题是，降低商业使用判断标准的同时也意味着降低了恶意先使用者的成本，或者说更有利于恶意先使用者利用该规则进行不正当竞争。
例如，在著名的SNOB香水商标案中，作为原告的法国香水公司是一家著名的跨国公司，多年来在美国之外的多个国家出售SNOB牌香水。但是原告不能在美国出售SNOB牌香水，因为被告自1951年起就获得SNOB牌香水在美国的注册。原告主张被告的交易额非常少，并且只从事将原告赶出美国市场的交易。在庭审过程中，被告已经承认他对SNOB商标的注册因为没有及时更新而失效，并且原告要求被告对于SNOB商标在美国并不享有权利的要求被驳回。【24】该案件并不同于第五巡回法院审理的TIME OUT案件，交易是真实的，但是被告的交易数量是否足以确立被告的商标权利。从1950年到1971年，20年里，被告仅仅售出了81瓶SNOB牌香水，从真实的消费者那里只产生了不到600美元的总收入，总利润不足100美元。因此，上诉法院就认为，被告并不是一种为了取得商标权的真实使用，而是为了将原告赶出美国市场的不正当竞争行为。
（二）获得优先权的第一次“使用”应当具备的条件
首先让我们看一个关于“Time Out”商标的著名案例（该案又被称为Blue Bell公司诉Farah制造公司一案）。【25】在该案中，作为被告的Farah公司为其产品弹力男装筛选了几个商标之后，于1973年5月16日构思出一个Time Out商标，两天后，该公司又选用一个沙漏标志，并授权使用这个新的商标进行广泛的广告宣传。6月2 7日Farah公司制作了带有新商标的标签。在Farah公司对市场潜力进行了有利的评估之后，于7月3日给它在1 2个地区的销售经理每人寄去一条带有Time Out标志的裤子，销售人员都付了款。在发货以后的第一个星期里，各地区经理都将该产品向消费者展出，Farah公司于是收到了几个订单后，开始生产。7月11日和14日又给其他地区的销售点寄去了服装样品。到月底，已经开始全面投入生产。可是向消费者发出第一批货的时间是在9月份。
而在同年的6月18日，Blue Bell公司同样也决定使用Time Out商标，并使用在男士运动装系列中。与Farah公司一样，他们也从顾问那里得知标志尚未被使用，并且也同样开始打广告。但是与Farah不同的是，Blue Bell公司没有给它的销售人员寄去12件带有该商标的新服装，而是授权制作了几百个印有Time Out标识和一个形状类似裁判员双手做成的“T”的标识。6月29日标识制作完成以后，该新部门的负责人把这些标识都空运到埃而帕索，并要求发货人员把新的Time Out标识附在带有“Mr.Hicks”商标的休闲裤上。这些新标识的尺寸和颜色各不相同，被随意地缀在休闲裤子后面左裤兜的纽扣上和牛仔裤后面右裤兜上。因此，尽管这些裤子的设计没有改变，但是7月5日几百条裤子带着两个标签离开了埃尔帕索。之后Blue Bell公司又断断续续地发出过几次带有双标签的家常裤，但是接货的外州客户订购的是Mr. Hicks服装。8月下旬，Blue Bell开始生产Time Out新产品，并且于9月4日—6日举行了一场秋季服装发布会。尽管直到10月才安排发货，但是销售人员拿到了许多订单。
到了10月底，Farah公司接到订单。定购204403件Time Out运动衣，零售额超过275000美元，Blue Bell收到的订单，共定购154200件，销售额超过90万美元。双方都为各自的Time Out运动装进行大规模的广告宣传。
尽管Farah公司为销售Time Out服装做了一些实质性的准备，但是直到7月3日发货给销售经理才真正确立了对该商标的所有权。判断商标专用权最主要的依据是实际商业使用，尽管在法律上，“销售”即7月3日的发货，不是“公开发货”，但Blue Bell 7月5日的发货也同样不符合在商业中真实使用这一先决条件。商标法的基本原则要求把标签或图案贴附在实际打算使用该商标的商品上，如果只是为抢占某一标志，而非真实地使用，只是想保留该标志为以后使用，就不能产生商标权。本案中，顾客预定的是Mr.Hicks休闲裤，Mr.Hicks是把休闲裤与所有其他商品区别开的臆造标志，Blue Bell公司打算将Time Out标志用于一个全新款式的男装系列上，但是这些产品均未开始生产。
法院认为，尽管商品可以用一个以上的商标来识别，但是每个商标的使用必须是真实的。如果只是为抢占某一标志，而非真实地使用，只是想保留该标志为以后使用，就不能产生商标权利。本案中Blue Bell公司将标签附在旧的商品系列上，明显存在抢先使用该商标的主观恶意。基于此，法院认为Blue Bell公司的行为并不能构成“使用”，因此不能以其7月15日发货为由取得商标权。Farah公司向消费者发去了第一批带有Time Out商标的货物确立了优先权。
我们知道一个商品从生产出来到被消费者购买之间往往要经历多个交易过程，到底是在生产车间将商标标识贴附于商品外包装之上就属于商标法中的“使用”，还是生产商将贴附商标的商品卖给批发商或代理商的时候就已经属于商标法中的“使用”，还是说只有当消费者购买到贴附有商标的商品时才能够算是商标法中的“使用”，才能够确立商标专用权。根据本书现有的资料来看，大多数美国法院倾向于当贴附商标的商品出售给零售商时才能够建立优先权。“通常一个商品生产者将商品批发给零售商，而没有直接出售给消费者，根据谁先将商品出售给消费者谁就取得优先权的理论，第一个真实出售给零售商的交易确立了优先权。”【26】第五巡回法院在审理上述“Time Out”商标案时，实际上也持相同的观点，即“优先权是以谁第一个将商品出售给零售商来决定的”【27】。
（三）小结
按照《兰汉姆法案》的观点并不是任何一个标识只要在商业中使用就当然可以在主注册簿上进行注册。《兰汉姆法案》在第1052条中规定，只有该商标经过使用获得了显著性，其注册才不会受到阻碍，并且美国专利商标局将接受申请人在提出显著性要求之日前5年的商标连续排他性使用的证据，或者申请人证明商标具有显著性的其他证据。即便商标的使用存在欺骗性的错误描述（如商标中的地理名称与实际生产地址并不一致），但该商标于1993年12月8日之前已经在商业中使用，并在申请人的商品上已经具有显著性，那么该注册也不应当被拒绝。
在美国的很多知识产权法学者看来，并不是所有的标识经过使用都能够受到保护。“如果只需要通过使用就可以使当事人取得一个符号或名称的专用权，那么产品比较就不可能进行，因为描述产品的词汇被某一具体公司占用了。因此假设福特公司拥有‘小轿车’或‘汽车’描述其产品的专用权，消费者在寻找其他公司生产的陆地自动交通工具时就会遇到困难。”【28】为了避免出现这种问题，法律只保护具有显著性的商标标识，显著性是作为评价商标标识“概念力量”的依据而存在的，商标显著性的“力量”大小还决定着受到法律保护的程度，即显著性越强受到保护的范围越大。按照弗兰德利对商标显著性的分类，“任意或臆造标志是最强的标志，因为它们在名称识别方面拥有的价值，显然都是源于对该名称的使用，而不是源于人们在头脑中建立的名称和产品的自然联系。其他三种商标随着它们与产品的自然联系的增强，力量依次减弱”【29】。
在美国商标法理论和实践中，根据商标显著性的不同，通常是要对商标专用权的取得条件作出不同的规定：具有固有显著性的商标一经采用和使用就立刻获得商标专用权。例如，臆造性商标或者任意性商标一经使用就具备了获得注册的条件，而不具有显著性的描述性标志必须证明存在“第二含义”才能够获得排他性的商标权。正如美国第二巡回法院所指出的：“在商标被采用并且真实的第一次使用的时候，就可以作出下列假设：臆造性词语或标识具有显著性和识别商品来源的功能。在商标法中该假设具有根本性地位。”【30】美国联邦最高法院指出：“由于暗示性、任意性和臆造词语商标自身具有标示特定产品来源的特征，因而被视为固有显著性，并具有获得保护的资格。”【31】并因此得出结论：“涉及显著性的普通规则是非常清楚的：一个识别性的商标就是显著性的商标，它或者具有固有显著性或者通过‘第二含义’获得显著性，那么它都有资格获得法律保护。”【32】
本书认为，对于商标的第一次使用，应当从消费者的角度来进行判断，即通过展示、广告和销售行为，该商标标识是否进入相关消费者头脑中，并发挥标识商品来源的功能。第一次商标使用的方式可能较为简单，宣传力度不大，但只要能在一定区域的相关消费者的头脑中具有显著性，就应当承认该使用具备了获得商标专用权的条件。