第二节 获得显著性的判断
一、我国判断获得显著性的原则
《与贸易有关的知识产权协定》在第15条第1款中规定，如果标志没有区别有关商品或者服务的固有特征，各成员方可以根据其通过使用取得的显著性，作为给予注册的依据。我国2001年《商标法》在第11条第2款中规定，缺乏显著性特征的标志经过使用取得显著性特征，并便于识别的，可以作为商标注册。有学者认为：“获得显著性规则的合理性在于，使用者对于一个本属于公有领域的词汇进行长期投资，付出代价，对此予以承认并赋予使用人专有性权利，不仅是对市场主体经营成果的认可，也扩大了商标注册标志的资源，有助于维护消费者利益。”【12】应当说，获得显著性的规定，体现了商标法对事实真实的追求，在这种情况下，商标显著性的事实判断是优先于理论推理的。任何标识不管原有“第一含义”为何，只要“第二含义”具有了标示来源功能和区别功能就具有了显著性，就能够获得商标注册。因而，获得显著性问题终究是一个事实判断的问题，但问题是，在无法对相关消费者进行大范围的调查的情况下，通过怎样的判断方法得出的结论是真实的呢？
有学者曾提出判断商标显著性的五个基本原则：一是结合商品和服务认定原则，二是结合相关公众认定原则，三是结合实际使用认定原则，四是整体认定原则，五是考虑公共利益原则。【13】上述五个原则较为全面地概括了判断商标显著性的主要原则，而其中，对获得显著性的判断而言，实际使用认定原则和结合相关公众认定原则可能是最为重要的两个原则。2009年国家商标局和商标评审委员会出台了《商标审理标准》，在该《商标审理标准》第八部分专门确立了“经使用取得显著特征的标志审理标准”，该规定认为判断获得显著性应考虑四个方面的因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行使用情况；（3）使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点；（4）使该标志取得显著性特征的其他因素。
按照《商标审理标准》的规定，如果当事人主张该标志经使用取得了显著性特征，应当提交相应的证据材料加以证明。判断该标志是否为经使用取得显著性特征的标志，应以中国相关公众将其视为表示指定使用商品/服务的标志，并借此与他人商品/服务相区别为准。在判断标识是否经过使用取得显著性的时间上，则规定应当以审理时的事实状态为准。
上述规定对于判断获得显著性的取得具有重要的参考价值，但对于使用同一商标或相似商标的原被告双方来说，不一定就是一方在上述四个方面都占优势，很可能只在部分要素上占优势，在这种情况下如何判断谁的使用获得了商标的显著性呢？这是一个值得思考的问题。在陕西小肥羊公司诉商标评审委员会商标异议一案中就存在两个经营者都使用“小肥羊”商标，但最后只有一个经营者通过使用取得了“小肥羊”商标显著性的情况。
二、对“小肥羊”商标案的评析
根据商标评审委员会2004年12月20日作出的[2004]第6394号《关于第3043421号“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》和北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院的判决书来看，西安小肥羊早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字组合商标，但是国家商标局对该注册商标申请审查后，认为“小肥羊”不具有显著性，要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留其图形部分，西安小肥羊烤肉馆同意了商标局的审查意见。但其后，内蒙古小肥羊公司申请并获得了“小肥羊LITTLE SHEEP及图”商标。西安小肥羊烤肉馆于是对该商标提出了异议，并对商标评审委员会的复审裁决书不服，提起了行政诉讼。
首先，对于“小肥羊”商标，按照终审法院的观点，“小肥羊”并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称，也并不构成本商品或服务的通用名称，但其又确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，应当属于《商标法》第11条所规定的缺乏显著性的情形。
其次，为什么后申请“小肥羊”商标的内蒙古小肥羊公司对商标的使用获得了显著性？一审法院认为，商标局对商标注册的审查标准和商标评审委员会评判被异议商标是否注册的法律依据是基本相同的，结合本案而言，内蒙古小肥羊公司成立后，由于其经营业绩不断上升，“小肥羊”在消费群体中已经形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来，其显著性日益增强。也就是说，虽然内蒙古小肥羊公司申请“小肥羊”商标在后，但是从商标的使用范围和知名程度来看内蒙古小肥羊公司远远超过了西安小肥羊烤肉馆，更为关键的是在消费者的认识中“小肥羊”已经具有了特定的市场含义，即由内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务。
有学者认为，“小肥羊”商标在2001年《商标法》修改之前是作为共用名称存在的，是商标产权领地之外划出的“保留地”。但随着新《商标法》第11条取代了旧法第8条的第（5）、第（6）两项，并在第2款中对旧法的原有规定作出了关键性的突破，即规定共用名称“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。该规定实际上打开了一扇共用名称通向商标注册的大门，原本作为“保留地”的共用名称，一夜之间便成为私有财产的“无主物”。【14】而要获得该“无主物”，关键在于经营者对商标的使用是否取得法律承认的“第二含义”。而对于“第二含义”理论，该学者认为，2001年修订的《商标法》引入“第二含义”的规定实际上是一场财产法律理论和实践的革命，该条款的真正作用，是在法律中确立了市场竞争、“强者通吃”的竞争原则。【15】
上述学者从产权经济学的角度对“小肥羊”商标的分析殊值赞同，但本书认为，商标的“第二含义”是消费者对该商标的理解和认知状态，并不完全取决于经营者的市场经济实力。对于“小肥羊”商标一案而言，本书认为对于存在竞争性使用某一特定商标的案件中，判断谁的使用获得显著性的关键是消费者对该标志“第二含义”的认知状况，也就是说消费者会将该标识与那一个经营者提供的商品或服务来源相联系。但是，本书觉得在“小肥羊”商标一案中，似乎存在这样两个疑问：
第一，对于“第二含义”判断的时间点在哪里？随着经营者的商业使用和广告宣传，商标在消费者的头脑中的显著性是发生变化的，前一时间点的显著性认知和后一时间点的显著性认知是不相同的。本书认为应当以商标注册申请日为准判断商标显著性是否获得。但在“小肥羊”商标一案中，法院认可了商标注册申请日之后的有关商标使用的证据，并将其作为证明获得显著性的依据是否存在不当之处。
第二，商标在使用过程中，存在地域上的差异性，不能因为一个经营者在十个省使用某一商标，而另一个经营者仅在一个省区使用同一商标，就认为前者使用范围更广，广告宣传投资更多，不顾及那一个省普通消费者的认知状态，就根据十个省消费者的认知状态赋予第一个经营者在全国的商标专用权。既然要考虑“相关公众的认知状况”，就不能不考虑少数地方人群的认知状态。【16】
三、本书对于获得显著性判断的建议
（一）应当首先从消费者的角度判断显著性
本书认为对商标显著性的判断应当首先从消费者的角度加以判断。正如有学者所言：“普通消费者是商标法的核心概念之一，在确定商标是否具有显著性时，起着决定性的作用。”【17】需要从普通消费者的角度全面判断标识外形、读音和含义的整体显著性。需要注意的是：
1.是否应当考虑消费者的特点
消费者根据专业、职业或爱好不同，对不同的词语有着不同的认识。因而一些“描述性”的词语很有可能只被部分消费者所熟悉。应当说仅仅一小部分消费者的认知状况是不足以确定该词语的性质的，但问题是，在商品多样化、个性化的今天，“小众商品”的商标（例如豪华奢侈品）往往只有部分消费者知道，在这种情况下对该商标特性的判断是否与普通大众描述性标志判断相区别。美国商标评审委员会认为：“如果一个产品推销给具有丰富技术性知识的消费者（即懂行人），正是他们对标识的理解决定是否构成描述性的”，【18】而并不是由大多数“门外汉”的认知状况决定其显著性的。
2.消费者应当对商品或服务了解多少
在我国学者所提出的商标判断原则中，第一个商标显著性判断原则就是“结合商品和服务判断原则”，对商品或服务的了解程度肯定影响着对显著性的判断，但问题是对于一个被调查的消费者需要对商标所贴附的商品或服务了解多少呢？这常常是一个被忽视的问题。到底是了解该商品或服务信息较多的消费者所作出的判断较为客观准确，还是不了解该商品或服务信息的消费者所作出的判断客观准确呢？不同的学者、法官提出了不同的观点：
第一种观点被称为“空白记录”的观点。该观点认为：“应当向从来没有见过该商品并且不知道它是什么的人进行调查，询问某一个词语是否直接传递产品特征、功能或质量信息的。”【19】然而，也有法院并没有采纳“空白记录”的观点，如美国第二巡回法院就对“从来没有见过该产品并且不知道它是什么的人”的观点持否定态度。【20】
第二种观点被称为“了解情况的正常购买者”的观点。例如美国第七巡回法院假设消费者的思想状态控制着显著性，而消费者通过市场中的资讯传媒即可获得有关产品的知识。由此，按照这一规则，描述性标志不能由“空白记录”中的完全不知道产品特性信息的非正常消费者来进行测试。法院的结论是：“很明显，在某人选择交易或消费之前，他必须首先知道产品的存在和产品的性质。正是一些了解情况的消费者的观念是大众广告试图去影响的对象。”【21】对于选择怎样的消费者作为调查对象的讨论意义，就在于确立对消费者进行调查的证据效力。支持“了解情况的正常购买者”的观点就意味着，对于具有相应知识的购买者或潜在的购买者进行调查所获得的证据效力高，对于完全不知道该商品的消费者进行调查所获得的证据效力低。
美国商标评审委员会也持“了解情况的正常购买者”的观点，并指出：“问题并不是通过某人提出的商标能够估计产品和服务是什么。而是，知道产品和服务的人是否会将商标所传递的信息，理解为是关于该产品和服务的信息。”【22】
对于上述两种观点，很多学者趋向于“了解情况的正常购买者”的观点。假定的潜在消费者应当具有一定的关于产品的基础知识，而大多数人是通过新闻和广告获得信息的。但是这样一个人并不是一个专家，对于产品的质量和特性他并不是完全了解。很多消费者是在事后认识到产品的好处的，结果许多暗示性词语实际上被贴上了“描述性”的标签，但这并不是普通购物者对待商标的方式，因此在调查中应当避免事后认识。当然也存在这样一种情况，即某些商品或服务只卖给专家或该领域的知识渊博者，如Westlaw数据库，那么在这种情况下，消费者对于该商品或服务已经相当熟悉，因此对于所选择调查对象的知识水平应当有更高的要求。
（二）应当对获得显著性的适用范围加以限制
1.获得显著性限制的国外立法
对在本章第一节对国外商标获得显著性进行介绍的过程中，我们发现很多国家对获得显著性的适用范围加以限制，例如在美国，基于对“公共政策”的考虑，经营者对于通用名称的使用是无法获得显著性的，即便在相关消费者头脑中，该通用名称已经具有了“第二含义”。又例如，在《欧共体商标条例》中，仅由商品本身的特性决定的形状，或者获得一定技术效果所必需的商品形状同样也不能通过使用获得显著性。而在我国，《商标法》第11条对欠缺显著性标志通过使用获得显著性的规定中，立法者似乎并没有想对获得显著性的适用范围加以限制，并且由于《商标法》第11条第1款第3项对于“其他缺乏显著特征的”标志的规定，无疑为获得显著性的适用打开了一个口子，为商标使用者将公有领域的标志纳入私人领域打开了方便之门。
2.对通过使用获得显著性的法理分析
在自由平等的市场经济中，词语、符号、图案、颜色等标识首先是作为千百年来人类不断积累的共有资源而存在的，每一个社会成员从出生开始就在不断地学习和使用这些标识。从财产法的角度来看，人类知识的宝库是向所有人开放的，“所有事物都向所有人敞开，不属于一个人也并不属于另外一个人（Belonged no more to one than to another）”【23】。
在我们学习和获得技能的过程中，复制和模仿处于核心地位。【24】没有复制和模仿，许多对社会有价值的信息就得不到传递和学习。每一个人都拥有对人类共有知识的“潜在的权利”，任何人都可以通过自己的努力去实现这种权利，发挥词语、符号、图案和颜色的商业价值，而不需要经过其他人的同意，在这一点上人与人之间是没有差别的。尤其是在缺乏法律对排他性权利进行界定的情形下，模仿和复制是被许可的，并且事实上，作为自由竞争的实质性元素，该行为还应当被鼓励。“模仿是竞争生命的血液。正是实质相同的生产企业未受到阻碍的利用，才会产生通常的供给—需求的运转，才会产生社会必须偿付的特定商品的合理价格。”【25】
在竞争性市场中，公众的利益是高于生产具有创造性、新颖性产品的独创者所受到奖赏的利益的，除非竞争者在复制、模仿产品的创造性或新颖性特征时违反了法律——例如，混淆了消费者对商品来源的认识。在确认免费复制规则时，美国第五巡回法院认为：“完全的复制通常是文明的社会习俗，而不是自相残杀的社会习俗。没有创造者世界将变得更加单调乏味，但是如果没有复制者世界将不会运行。”【26】“复制”、“模仿”在很多情况下被认为是不道德、不公平或违法的行为，更有人将“复制”、“模仿”视为剽窃者的行为，并且认为所有的商业复制和模仿必定是违反公平竞争的。但事实上，应当看到合法的复制或模仿是使自由平等的市场经济运转的重要部分。正是由于模仿的存在，成功的竞争者才会以较低的价格或更高的服务质量提供相同或相似的产品。“在法律上或道德上，公共领域的准确复制是完全没有可指责性的，强调这一点是非常重要的。”【27】
商标专用权制度在保护权利人的同时也不断增加社会成本，而最明显的例子就是：对于一个市场新入者，他可以选择的公有领域的标识，如词语、颜色、图案或造型变得越来越少。那些主张加强保护的人通常会认为，这种扩张只会是有益的，并不会对任何人（除了伪造者和盗版者）产生消极作用。但事实上并非如此，“商标法保护范围的每一次扩大都从商业语言中转移走了一些潜在符号”【28】。因此，本书认为应当对获得显著性的适用范围加以限制，尤其是那些与公众利益密切相关的通用名称和由商品本身的特性决定的形状、获得一定技术效果所必需的商品形状，反对商标专用权的过度保护，反对通过获得显著性规则将共有领域的标识、符号纳入私人领域。
（三）应当提高获得显著性的适用标准
应当看到欧美等国法院对于商标显著性的使用取得提出了相当高的证明标准和苛刻的条件。按照美国1946年的《兰汉姆法案》的规定，描述性词语如果要取得“第二含义”，商品生产者必须证明排他性的使用达到5年，并且法院还要对相关公众认知变化进行调查：即当看到、听到该未注册的描述性词语时，相关公众是否会立即将它与一个企业联系起来。
与之相比，我国的《商标法》根本就没有对连续使用的最低年限加以规定，更没有对相关消费者的认知变化进行调查，结果导致人民法院无法准确地判断商标的获得显著性。我国《商标法》在立法宗旨中，首先强调了对消费者利益的保护，并且对于消费者利益的保护甚至优先于生产、经营者的利益。但在实践中，我们发现消费者的利益往往是最容易被忽视的。消费者调查问卷对于证明消费者认知状态具有相当高的证明效力，将它列入判断商标获得显著性证据目录中是具有重要意义的（参见本书第七章第三节）。