第二节 来源显著性与区别显著性
一、来源显著性与区别显著性的划分依据
（一）商标的符号学理论
1.符号学的基本概念
瑞士学者索绪尔在其《普通语言学教程》一书中系统地阐释了语言符号的“能指”与“所指”二元结构：语言符号连接的不是事物和名称，而是概念和音响形象。后者不是物质的声音或纯粹物理的东西，而是这声音的心理印迹，我们的感觉给我们证明的声音表象。它是属于感觉的，我们有时把它叫做“物质的”。【13】索绪尔认为，语言符号是一个概念和音响形象的心理实体，符号的两个方面紧密结合并且相互依存。“能指”就是可以被感知的形式，如单词的读音、商店的标牌、海洋的气味，“所指”则是由上述可感知的形式所代表的特定的心理概念构成。
美国学者皮尔斯则提出了三元符号理论，将符号解释为“符号媒介”、“指称对象”和“符号意义”的组合。在皮尔斯的理论中，上述三个要素分别对应符号的第一性、第二性与第三性。符号的第一个要素是“符号媒介”，它类似于索绪尔的“能指”，但两者也有不同之处。两位符号学创始人都认为“媒介”或者“形式”具有唤起概念的能力，但在皮尔斯的理论中，符号有时在形状上类似于某指称对象，或者在时间和空间上与它们相连；而在索绪尔的理论中，则把物理的世界彻底地排除在符号学的考虑之外。【14】
“符号意义”有时被学者称为解释项，但实际上，皮尔斯用它来表达的符号媒介在解释者头脑里所唤起的“心理效应”或者“思想”，相当于索绪尔的“所指”。皮尔斯符号三元组合中的最后一项是指称对象，按照皮尔斯的解释，符号媒介“代表某样东西”，但这样东西既可以是能够被我们的感官觉察到的物体，也可以是我们想象中的实体。【15】换句话说，符号可以被用来代表生活中的某一事物，也可以脱离现实世界的束缚，去代表“真实世界”中并不存在的事物。
在索绪尔看来，符号是由“能指”和“所指”构成的复合体，“能指”和“所指”好比一张纸的正反两面，只具有理论上分割的可能性，而实际上不能分开。索绪尔的符号学研究方法就是围绕着“能指”和“所指”两个方面展开的。但在皮尔斯看来，一切符号学问题都不能回避“符号媒介”、“对象客体”和“解释项”三个方面。索绪尔认为，符号的价值是由“能指”和“所指”之间的等价以及不同“能指”、“所指”之间的差异所确定的，但皮尔斯在这个方面却没有过多的探讨。【16】但两个人都发现了符号的最基本功能，就是符号能够代表或代替不同于自身的他物。
符号之所以能够成为符号，能够通过一定的形式系统代表或代替与符号不同的其他事物、现象、过程，无非是由于符号的解释者依据一定的共同体或社会的规范所作的解释或认知。符号自身无所谓指称和表达，而是人不断制造和使用着符号，是人赋予了符号以生命力，或者说是人赋予了符号以内容并利用符号工具发展了自身。
2.商标符号中的“意义”与“价值”
普乐士教授与毕比教授都将符号学中标识功能的发挥划分为“意义”和“价值”两个层面，其中“意义”表示着通过一个“能指”引起一个“所指”的过程，而“所指”相应的能够引领对一个对象或客体的识别，符号的这一方面经常被概念化为符号的“纵面关系”。另一方面，“价值”被描述为要件中的“平面关系”，并涉及对要件的区分。不仅“能指”和“所指”是“完全的区别性，但对它们的界定不是由积极内容所确定，而是由它们与体系中的其他词语的否定性关系所界定”【17】。普乐士教授认为，商标法保护商标以致“能指”（词语或标识）能够有效和准确地唤起“所指”（公司的商誉），为了使得消费者能够有效地准确地识别对象（所寻找的商品或服务）。在这种模式下，经济学上的搜索成本代表着消费者头脑中从“能指”到“所指”再到“所指对象”思维过程拖延的符号性概念。
“意义”和“价值”概念虽然产生自语言符号学，但对于观察商标的模式运行来说，都具有重要的价值。商标如同词语和句子，是在由其他商标所组成的体系中发挥功能的。“商标并不是不能精简，不能分割的东西，相反是所指对象与符号之间的一套关系。”【18】与某一词语如何影响另一词语发挥功能相似，商标对于体系内的其他商标的功能的发挥具有一定的影响力。虽然它的表现并不明显，但这一模式必然会追踪商标内部意义的过程和商标之间的价值地位。例如，一个“能指”（Signifier）要转变为“符指”（Signify），该“能指”必须具有区别于其他商标的特性；因此，如同在语言学中，在商标中对“价值”的分析是对作为一个整体的商标“意义”的审查来说的，是不可或缺的部分。【19】
（1）商标显著性与意义
毕比教授曾经指出：“商标的所指不能仅仅满足于包含任何意义，它必须具有标示来源的含义。”【20】商标的意义不限于显著性，显著性仅仅是商标意义的部分内容。有学者认为，商标显著性与意义之间的关系并不是一成不变的，在商标出现之初，它的功能也仅限于标示商品的来源，借以维持交易正常进行所必需的信誉机制。“在这种情况下，商标的意义与商标的显著性无疑是相互重合的。但在当今社会，商标特别是驰名商标的意义早已不限于标示产品的出处，企业营销活动和铺天盖地的广告给商标赋予了丰富的含义。”【21】一方面，紧跟时代潮流的广告媒体，对商标大肆宣传并赋予广泛的联想，把舒适、魅力、成功、科技进步都赋予相关品牌的商品，不断刺激消费者通过购买商品来“填平”内心的欲望；另一方面，商品的生产者还通过明星代言的方式使得商品的特殊品质被人格化和具体化，使得人们将对明星的喜爱、关注和崇拜转移到明星所代言的特定商标的商品上。因而，从这个角度来说，现代生活中我们的消费行为不可能再是纯粹的对物的消费，更多的是对商标所承载的意义的消费。
有学者认为：“尽管如此，显著性在商标的意义中仍然处于核心地位，可以说，商标的所有意义都建立在显著性的基础上，失去了显著性，商标即便依然具有一定的意义，也会变得模糊不清。另一方面，商标意义的强化和丰富也有助于显著性的获得与加强，使得商标能够引起更多消费者的注意力。”【22】正是由于商标所具有的显著性，才使得消费者能够将某一个商标与特定的意义联系起来：一看到“BMW”及其蓝白相间的圆形图案就想起人车合一的驾驭乐趣，一看见凯迪拉克充满贵族特色的盾牌徽章就让人联想起其贵族的气质。显著性不仅与来源有关，而且与来源的知名度、良好的商誉有着密切的关系，显著性的存在与强弱对于意义的产生与发展具有重要的作用。
作为符号的商标，它的“所指”是作为抽象意义上的来源。但美国学者谢希特认为，现代社会中商标的标示来源功能和质量保证功能已经衰亡，商标根本不会像经济学家所描述的那样发挥传递商标所贴附商品和生产者的信息，相反，商标的意义来源于人们对于商标所代表的产品特性或塑造生产者商业信誉的“描述性词语”，更来源于关于该产品或生产者的广告宣传，使用不同的词语描述来源构成商标在意义层面上的差异性和区别性。本书认为，谢希特的观点也有商榷之必要。商标的意义只能来自于抽象的商品或服务来源，而不可能来自于某种商品或商品特性。如果将商标与某种商品或商品的特性一一对应，所有人对于商标的理解将是相同的，商标将无法发挥其区别性。要理解商标的意义就要将它放在公认的符号机制中，观察它在使用中所发挥的功能，才能确定它的意义。
（2）商标显著性与价值
有学者认为：“商标的价值是使得某个商标区别于其他所有商标的东西，与商标显著性中‘区分’的一面相对应。但显著性中所谓的‘区别’主要是指产品出处的不同，而商标价值则包含了产品出处、质量、成分、品位、风格等全方位的区别，商标意义有多丰富，商标价值所区分的内容就有多丰富。”【23】产品的上述区别是建立在来源区别的基础上的，但正是对产品质量、成分、品位等方面的具体区分才塑造了消费者对于来源的区分，因为对于消费者不可能也没有必要对产品的物理来源加以实地考察，在他的脑海中正是对产品的各种词语描述构成了对来源的认知。这不仅是符合逻辑的，也是符合消费者认知商标的过程的。也正是从这个角度来说，“产品全方位区分的总和或者总体效果正好反映了产品出处的区分。离开了产品质量、成分、品位乃至风格的区分，出处区分就沦为抽象的区分，也会因此而变得模糊，甚至完全丧失。可见，商标价值虽然不能与显著性的‘区分’意义画等号，但要严格划分二者的疆界则既无必要也不可能”【24】。
对意义与价值的区分是结构主义符号学的重要思想，也正是基于该种分类，毕比才将显著性分为来源显著性和区别显著性，并构筑了其对商标显著性的基本观点。在他看来“意义”所代表的是“能指”与“所指”之间的纵向关系；价值则表示商标符号与其他符号相比的横向关系。
按照符号学的传统观点，意义并非词语内在所具有的，而是完全建立在外在的对比关系之中。“语言既是一个系统，它的各项要素都有连带关系，而且其中每项要素的价值都只是因为有其他各项要素同时存在的结果。”【25】语言符号不是通过它们的内在价值，而是通过它们的相对位置而起作用的。价值这个词是指语言系统中各要素与所有其他要素的区别、对比关系的综合。【26】
商品经济的发展孕育了商标的产生和发展，大量经营者使用商标，登记商标，虽然使用者、申请者并没有主观意图，但客观上商标符号形成了庞大而复杂的商标符号体系，在这个体系中可以按照商标的“能指”是文字、字母、颜色还是图案进行分类，也可以按照商标所使用的产品种类进行分类，但最重要、最本质的分类是依据商标显著性的有无及强弱所进行的分类。在这种分类之下，商标符号形成了一个类似于语言符号体系的体系结构，而符号在体系中的位置决定了它的价值。
值得注意的是，在符号学领域中，语言符号具有示范性的地位。正是由于瑞士语言学家索绪尔对语言符号的分析，才引起了广泛的注意，并将研究语言符号的方法运用到其他人文科学。庞大的语言体系和习惯性的语言逻辑结构，是商标符号体系所无法具备的。在语言符号中，“能指”与“所指”并不存在任何联系，但对商标符号来说，商标选择往往与商品的种类、性能存在着密切的联系，并不存在对商标符号的任意选择。
3.“区别显著性”概念的提出
应当说毕比教授“区别显著性”的提出是与谢希特的《商标保护的合理性基础》一文有着密切联系的。在该文中，谢希特对于商标传统功能的丧失，商标无法准确标示来源或传递生产者信息的论述对毕比的影响较大，尤其是谢希特指出：“今天的商标不仅仅是良好商誉的象征，而经常是良好商誉产生最有效率的代表，会印在公众头脑中，而一个来源不明和客观的满意保证，使你产生进一步满意的愿望。商标事实上在销售商品。”【27】
在索绪尔的符号二元结构的思想影响下，毕比很自然地将“能指”和“所指”概念运用到对商标结构的分析中。他认为“能指”创造了“所指”，并且两者是相互联系的，如果区分两者的重要程度或优先性的话，那它肯定就是“能指”，毕比认为“能指”是“商标符号的发动机”。【28】由此可见，这和谢希特“事实上商标在销售商品”的观点是一致的。
正如本书在第一章所述，严格来源理论中的“来源”是一个法定假设。在谢希特的观点中，商标并不能指明具体来源，而只能指明具体的产品。“商标的真正功能是证实产品使消费者满意，由此激励消费公众的进一步交易。”【29】在这个意义上，来源的形而上学被对商品的崇拜所代替，或者说，事实上被商标本身所代替——通过大众媒体，符号迅速取代了产品自身的拜物教地位，通过包括想象和市场意义结构，对商品拜物教的关注从产品转向使用在产品上的符号价值——使用某一个特定商标的商品不再来自于特别的来源。来源并不是清晰的，或者说至少它们是否是工人、机器或者社会关系的产物并不重要。在它们自身范围内，它们自身并不是由其生产来源决定的，而是由其相互关系决定的，而其中的关系媒介并不是生产者或消费者，而是商标。简而言之，“并不存在无差别的相同，没有区别显著性也就不会存在来源区别性”【30】。
按照毕比的观点，谢希特所主张的商标法的保护范围应当由“区别显著性”的程度决定，由商标的“事实上的独一无二性和与其他的商标的区别程度”所决定。在这里，谢希特对商标的固有显著性的关注，与通过商标所有人的“努力或者独创”所获得的“真实”的“区别显著性”并不相同。简而言之，商标所具有的“销售力”取决于它的显著性与其他商标显著性相比较的程度。
（二）来源显著性与区别显著性
按照毕比教授的分析，所谓“来源显著性”是指商标所标示商品来源的特性，该显著性是符号的意义层面上的显著性；而“区别显著性”则是指商标与其他符号相互区别的能力，或者说是指一个商标在符号系统中的位置，即与相似或相反商标符号之间的关系，该显著性是符号价值层面的显著性。
对商标进行意义和价值层面的分析是结构主义符号学的重要特征，也是来源显著性与区别显著性分类的理论基础。“意义”一词来自于英文“Signification”，表示符号内部“能指”与“所指”之间的纵向关系。有学者将其翻译成“意指”。【31】正如巴尔特所述，“意指”可被理解为一个过程，它是将“能指”与“所指”结成一体的行为，这一行为的产物便是符号。“意指”既可以指“能指”与“所指”结合的过程，也可以指结合的结果，它是一种更深层次上的意义。【32】在符号学中，意义并非符号内在产生的，完全是外在对比关系所形成的。
索绪尔就认为“价值不是来自于预先存在的概念，而是系统决定的价值。当我们说它们和概念相对应的时候，意义是：概念是纯粹差异性的，不是通过确定的内容，而是通过和系统的其他要素的不确定的关系来定义的。它们最确切的特征是：它们不是别的东西。”【33】“符号的功能不是通过它们的固有价值，而是通过它们的相对位置来实现的。”【34】
“语言中只有差别。更重要的是：差异性一般暗示了确定的要素，在这些要素之间差异才能建立起来；但是在语言中仅仅只有不确定的差异性。”【35】在复杂的商标体系产生之前，孤立的商标是没有显著性可言的，一个要素的改变可能不是它的意思或者声音受到影响，而只是因为一个临近的要素改变了。“姚明”商标本身具有一定的显著性，但由于武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司申请了“姚明一代”的商标，姚明商标的显著性就大大受到影响。同样，如果饮料公司注册了“哈哈娃”、“娃哈娃”商标，原来的“娃哈哈”商标的显著性就会受到影响。又比如“尼龙”作为注册商标其本身是具有显著性的，但由于人们大量使用“尼龙丝”、“尼龙绳”的词语用以指代其商品原料导致“尼龙”商标的显著性明显下降。
二、来源显著性与区别显著性的分类意义
基于“来源显著性”和“区别显著性”的分类，毕比教授对商标侵权的禁止进行了概括和总结：该种禁止是在商标的“能指”和“所指”之间的符号内部关系中产生的，商标侵权不是对“商标”的侵犯，即不是对可感知的形式（“能指”）的侵犯，而是对通过商标所实现的商誉的侵犯，也就是通过使用相同的“能指”使人对“所指”产生混淆。如果说版权法所禁止的是对“能指”的侵犯，那么商标法所禁止的是对“所指”的侵犯。最终反侵权保护探求保护的是思想而不是表达方式的排他性权利。
毕比教授认为，为了判定被告是否侵犯了原告的商标，法院应当决定原告的商标是否具有来源显著性并因此有资格获得保护。这项调查是基于这样的假定：即如果原告的“能指”—“所指对象”的组合并不是原告“所指”的显著性，于是不相类似的“能指”—“所指对象”的组合也具有被侵犯的“所指”的显著性。如果判定原告的“能指”—“所指对象”的组合就是原告“所指”自身的显著性，法院应当按照原告“所指”的显著性判定被告的“能指”—“所指对象”的组合是否与原告的组合相似。在这一过程中，法院不应当考虑原告商标的来源显著性，而应当考虑“区别显著性”——即在“特写空间中”它与最近、最相似商标而不是与被告商标之间的距离。与“第二含义”调查相反，对消费者混淆的调查是为了精确测试显著性的形式。实际上，该种调查就是对比相似的测试。在缺乏可以相信的调查证据的情况下，在预测原告“能指”区别显著性最重要的因素是它的获得显著性，即商标经过使用所获得的知名度，不论是好名声或是坏名声，那是该商标的特性。【36】在毕比教授看来，商标侵权涉及的是对来源显著性的侵犯，而商标淡化所涉及的是区别显著性的淡化。淡化的发生只因为两个“能指”具有相似性，它们削弱相互之间的区别显著性。
应当说毕比教授所提出的“来源显著性”和“区别显著性”的分类方法，拓宽了对商标显著性概念的理解空间，具有十分重要的意义。“仅从来源显著性并不能理解商标保护的全景。社会将商标的意义不仅仅连接在产品的来源上，还连接到一个产品区别于另一个产品的范围上。”【37】