第三节 强显著性与弱显著性
一、根据显著性的强弱程度分类的意义
在哲学家看来任何事物都是质和量的统一，也就是说任何事物都具有一定的质和一定的量。对于表征事物的两个基本规定性范畴，质是一个事物区别于其他事物的内在规定性，而量则是质的等级、规模、范围的表现。本书认为，商标显著性同样也存在质与量两个维度：商标显著性不仅存在有无的问题，还存在强弱和多少的问题。当然，显著性并不是外在的事物，不能通过实际的度量衡加以真实测量。与判断商标显著性的有无相比，判断商标显著性程度上的差异性更为困难，判断标准也更为模糊。
商标具有显著性，法律才对商标专用权进行保护，并且显著性越强保护范围就越大；反之，保护范围就越小。由于商标显著性越强，消费者就越容易对相似商标产生混淆，因而对于显著性较强的商标应给予较强的保护，而对显著性较弱的商标可给予较弱的保护。正如美国第六巡回法院所指出的：“商标越强大，对它的侵犯就会造成更多的混淆。”【38】因此，商标法需要区别显著性在量上的差异性而采取不同效力的保护。
二、我国立法对于强商标与弱商标的划分
（一）我国商标立法对于商标强弱的划分
在我国的《商标法》中，商标专用权的范围是存在差异性的，或者说同样是商标，所获得保护的程度是不一样的。根据商标的强弱，依次可以将商标分为驰名商标、知名（或著名）注册商标、普通注册商标、具有一定影响的未注册商标和不受保护的标志。
普通注册商标的商标专用权只能以核准注册的商标和核定的商品为限，仅能禁止他人在相同或类似商品上使用相同或相似商标的行为。而驰名商标的商标专用权则超越了相似或相同商品或服务的范围。对于在相同或者类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予以注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，不予以注册，并禁止使用。而对于未注册的具有一定影响的商标，先使用人只能禁止他人以不正当手段抢先注册其商标的行为。如果申请人不存在主观恶意，通过正常途径申请注册具有一定影响的商标，则注册人将获得排他性的商标专用权，先使用人只能在原有范围内继续使用。
（二）商标显著性与知名度的关系
商标的知名度与商标的强弱有着密切的关系。有学者认为，著名商标是在一定地域范围内（如省级地域）较有知名度的商标，知名商标是在较小地域范围内（如地市级、县级地域）有知名度的商标，市一级工商局认定知名商标，省一级工商局认定著名商标，国家一级工商局认定驰名商标。【39】还有学者认为，商标享受法律保护的程度与其知名度成正比，从普通商标、知名商标到驰名商标，商标的知名度逐级递增，受法律保护的程度也相应扩大。【40】商标知名度与商标力量的强弱有着密切的联系，但是将商标的使用范围、认定机构或知名程度作为划分驰名商标、知名商标、普通商标的依据是存在问题的。
商标作为一种符号，不仅具有标示来源的功能，还具有承载来源企业商业信誉和质量保证的功能。也正是基于商标具有意义层面和价值层面的特点，商标显著性才被分为来源显著性与区别显著性。知名度的提高意味着商标作为来源显著性的增强，依靠商标权利人强大的经济实力，广泛的广告宣传和高效率的销售渠道，商标成为良好商誉的代言人，消费者对于商标的良好评价就是对来源企业的良好评价。但是，一方面企业的商业信誉是不断发生变化的，仅因为商标权利人的知名度高就给予较高的法律保护，是对小众商标的忽视，是对规模较小企业的歧视。另一方面，商标的知名度也在不断地发生变化，如果将商标的知名度作为确定商标权利大小的标准，商标法的稳定性将荡然无存。知名度是消费者对于某一商标的熟悉程度，并不是来源于企业的宣传范围或者商标的使用范围。在消费者调查证据尚未被法律承认的情况下，仅依据外在的经营状况、广告宣传范围来判断消费者的主观状态是缺乏依据的。
商标显著性作为商标的本质特征，它是商标获得法律保护的前提条件。不论商标的权利人经济实力、商标的使用范围和广告宣传强度有多大的差异，商标只要具有显著性，权利人就能够获得排他性的商标专用权。而基于商标显著性所形成的商标分类体系，使得法院与商标管理机关能够在不考虑经济上的差异性的前提下，对商标的显著性作出客观的判断并赋予不同范围的权利。
作为强商标的驰名商标和知名商标之所以能够获得比普通商标更多的保护，并不完全是为了保护商标权利人的商誉，防止他人搭便车，更重要的原因是普通消费者容易将相似商标混淆成驰名商标或知名商标，为了保护消费者的利益，商标法才赋予商标专用权人更多的权利。商标显著性概念的提出，就在于强调消费者利益的优先地位，商标不能仅仅作为良好商誉的投影而存在。
三、商标显著性与商标的力量
（一）强商标的显著性
《布莱克法律词典》在对“Distinctive Trademark”（显著性商标）进行解释时认为：“显著性商标是一个非常强大的商标，消费者会立刻和不断地将商标与某一特定商品或服务联系起来。”【41】而在解释“Strong Trademark”（强商标）时《布莱克法律词典》认为：“强商标是指通常被所有者以编造、任意或臆造方式使用的具有固有显著性的商标，因此按照商标法被给予比弱商标更多的法律保护。”【42】从《布莱克法律词典》对两个概念的解释可以看出，在英美法系国家，显著性商标与强商标是两个可以相互替代的概念。但是，美国有些商标法理论在谈及“商标力量”（Trademark Strength）这个概念时，会认为商标的力量包括两个方面：一方面是概念力量（Conceptual Strength），另一方面是商业力量（Commercial Strength）。概念力量取决于一个标识在显著性分类中的位置，而商业力量则表现为商标在公众中的知名程度和来源企业商誉的高低。
对于什么是强商标，美国商标法理论通常认为，强商标就是可以在市场中全面铺开而不会再像刚开始使用的商标那样，不需要支付太多的广告费用就会具有很强的识别力和市场召唤力。有时候就类似于推一辆汽车，在汽车摆脱静止状态的时候我们需要花费很大的力气，但当汽车达到一定速度之后，随着惯性转化成动能，需要花费的力气就小得多了。强商标就好比正在以一定速度运动的汽车，而刚开始使用的商标就好比正在摆脱静止状态的汽车。索菲尔法官认为：强商标的一个好处——也是它价值的一个方面——是商标所有者高效实现了在消费者的高度认知（和反应），但却不需要再像刚开始形成商标力量时那样花费昂贵的广告费用。【43】本书认为，对于消费者来说，一个强商标之所以不需要大规模的广告宣传就具有强大的识别力和区别力，就在于一个强商标往往已经被消费者所记忆，消费者已经对商标所传递出的关于商品质量和生产者信誉的信息产生了信任，并通过不断的购买保持对该种商标的记忆。而对于一个刚刚开始使用的商标而言，商标可能尚未被消费者所注意，更不用说记忆了。因此，只有通过广泛的广告宣传，才能吸引消费者根据商标选择商品，并根据对商品的使用产生对商标的认知。
（二）弱商标的显著性
最典型的弱商标是描述性标志。如果一个描述性标志并不具有显著性，只有通过长期的排他性使用，使用人能够证明该描述性标志在相关消费者头脑中具有了标示来源的功能，即具有了“第二含义”，则该商标才具备获得法律保护的资格。但是即便获得显著性，该描述性标志依然是一个弱商标，法律只能在一个有限的范围内给予保护。在驳回SURE-FIT公司对“RITE-FIT”商标提出的注册异议案件中，法院指出反对方的商标是描述性的并且是内在的“弱商标”，因此只能在比强商标狭窄的范围内获得保护，法院指出：“对我们来说不仅在逻辑上，而且很明显选择固有弱小商标的一方将不会享受到提供给强商标所有者的广泛保护。在一方使用弱商标的地方，竞争者距离其商标的距离将比没有侵犯强商标的距离还要近。我们所要说的是，在前一个案件中不存在的混淆可能会出现在后一个案件中。”【44】
与强商标相比，商标法对弱商标的保护显得较为狭窄。弱商标上的权利只在较小范围内具有排他性的效力。当然，只要是商标，哪怕是最虚弱的商标也必定具有一定程度的显著性或力量，否则它将根本不是一个“商标”。因此，即便是最虚弱的商标，在受到保护的范围内依然有权获得保护，并有权阻止他人在竞争性商品或服务上使用相似的商标。
弱商标在竞争性市场中对相同商标依然具有排他性。在一个竞争性商品领域中，甚至是一个相当弱小的商标也可能会因相同的商标的使用而受到侵害。在十分相似的商标之间所发生的冲突，如果在使用商标的商品之间具有竞争性或者密切联系的情况下，一个商标是否弱小并不重要。【45】同样，即便所注册的商标十分弱小，登记的所有者也有权获得《兰汉姆法案》的合法假设，【46】并有权禁止他人注册相同商标或者在相同或相似商品或服务中使用该商标。
一个商标越是弱小，后来的使用者引起消费者混淆的可能性就越低。正如美国第八巡回法院所指出的：“对弱小商标的查明意味着发现消费者不大可能发生混淆，因为商标的构成要素被如此广泛的使用以至于公众不能轻易区分商标上存在的细微差别，甚至是在相互联系的商品上。”【47】在一些商标案件中，作为后使用者的被告认为，虽然原告商标在它自己的市场中是强商标，但在后使用者的被告市场中，它可能是一个弱商标，法院因此认定后使用者使用相同或相似商标的行为不构成侵权是存在问题的。当然，这是一种对原告的商标还没有足够强大，以至于无法阻止在另一个市场中相同或相似商标使用的委婉的说法。例如，“Mayflower”在运输和存储市场是强商标，但在娱乐帆船市场就属于弱商标。【48】“苹果”商标在手机等电子产品领域是强商标，但是在榨汁机领域就是弱商标。“姚明”商标在运动服饰上是强商标而在休闲服饰上就不再是强商标了。由此可见，商标的强弱是针对不同的产品领域的，在一个领域的强商标，在其他产品领域就可能并不是强商标。但这并不能作为使用相同或相似商标的合理理由，关键在于商标是否足够强大，使得消费者将该商标与某种商品保持了密切的联系，而在相同或相似商标的使用会使原商标的显著性变得模糊时，即使是在不同的产品领域，商标权利人也有权禁止他人对该商标的使用。
四、对商标显著性强弱进行判断的方法
正如对侵权的判断是通过对相关消费群体发生混淆的可能性进行判断一样，对于商标概念力量的判断也需要对消费者的认知状况进行考察。马基法官就曾指出：通过对商标“强”和“弱”的判断，能够对该商标在消费公众意识的效果进行考察。与弱商标相比，强商标拥有较高的知名度和较强的显著性，对于消费者而言，强商标更容易被记住并且更可能在公众大脑中与更多的产品和服务联系起来。【49】由于具有广泛的消费者认知，一个知名度较高的商标在商标争议案件中往往发挥着主导性的角色。知名度较高的商标将得到比模糊的或弱小标识更多的法律保护。随着商标知名度的提高，美国《兰汉姆法案》在竞争性商标中对相似性的容忍下降了，而《兰汉姆法案》对来源要求的标准被法院连续地适用——也就是说，为了知名商标，法律给予了更多的保护以防止混淆的发生。【50】因此，逐渐形成了这样的原理：商标越显著、独特性越强、知名度越高，它在消费者的意识中产生的印象就会越深，并且它被给予的保护范围就越广。“一个商标的法律力量通常如同它的经济和市场力量一样。”【51】消费者知道，如果早期对商标的先使用者了解越多，被后一个相同或相似商标使用者欺骗的可能性就会越大。正如美国商标审查与上诉委员会所言：“正如大家所意识到的，如果不知名商标与某一个知名商标具有相似性，那么消费公众将会把一个相对不知名商标与知名商标联系起来，因此今天的法律给予著名或知名商标一件比不知名商标更大的保护外衣。”【52】作为一个来源符号的词语在广泛实现消费者的认知需要的同时，也容易导致混淆的发生，而在可能存在混淆的相似商标中，消费者在很多情况下都容易将在后的相似商标误认为在先的知名商标，因此，为了避免混淆的发生，有必要对显著性较强且知名度较高的商标给予较强的保护。
（一）判断商标概念力量的传统方法
传统查明商标力量的方法是根据商标在固有显著性体系中的位置确定的。按照臆造性商标→任意性商标→暗示性商标→描述性标志的顺序，依次确定商标力量的强弱，并得出商标是“强商标”或“弱商标”的结论。也就是说一个纯粹的臆造性商标被标上“强商标”的标签而一个描述性标志则会被标上“弱商标”的标签。【53】一些法院似乎将每一个描述性标志都作为“弱商标”；一些法院走得更远，他们声称商标的描述性越强，显著性就会越弱。【54】然而，对于起初是描述性标志但随后通过使用获得“第二含义”的方式取得力量的商标，使用“弱”作为商标的修饰语是不公平的：一个商标起初可能是一个弱商标，但通过随后的使用和广告宣传取得了显著性，该商标很可能最终具有较强的识别力和区别力。也就是说，在具体个案中，通过商业使用和广告宣传，商标知名度的提高能够弥补商标显著性较低的缺陷。
实际上“强”与“弱”的分类并不是与商标显著性分类完全对应的。具有了“第二含义”并具有一定的知名度，为消费者所认知的描述性标志应当获得与任意性、臆造性商标相同的保护范围。也就是说，一个描述性标志，在取得“第二含义”后就有可能获得法律对属于“强商标”所给予的保护水平。当获得一定声誉或者知名度之后，该描述性词语很可能会变成一个“强商标”，甚至是一个驰名商标的能力。在Jenkins Publishing Co.v.Metalworking Publishing Co.案件中，法院认为：“当一个普通词语作为一个识别特定商品的名称取得‘第二含义’时，那个普通词语在那个特殊领域的意义范围内不再是平常的事物了，他人也不能再以它没有在该领域取得新地位时的方式对待它了。”【55】
（二）查明商标的力量
对于商标的力量，可以从两个方面进行分析：一方面是“概念的力量”，即商标标识在臆造性商标→任意性商标→暗示性商标→描述性标志体系中的位置；另一方面是“商业的力量”，即商标在消费者中的知名程度，知名程度最高、商誉最好的商标通常会被人们贴上“驰名”的标签。
借助对商标显著性的分类是能够对商标力量的强弱进行区别的，一个商标的力量很大程度上依赖于它的显著性。拉斯科法官在McGregor-Doniger Inc.v.Drizzle Inc.一案中就曾指出：“力量可能产生于一个商标的内在品质或者它的公众历史。”【56】他所说的“商标的内在品质”实际上就是指商标自身所具有的固有显著性。一方面，商标显著性越强意味着商标的“概念的力量”越强，在商标侵权纠纷中，就越容易被认定为发生混淆，从而得到更为有效的保护。另一方面，作为商标专用权人的企业，它在使用商标过程中对商标的宣传和推广，企业自身的经营状况和行业地位都深刻影响着商标的力量。商标并不会自动走入消费者的视野中，需要企业投入大量的人力、物力，并通过对商标标识意义的阐述表明作为来源的品质，从而给消费者留下清晰的印象。
本书认为，对于商标显著性强弱的判断不能局限于商标标识的固有显著性，还应当考虑商标在相关消费者中的知名程度。强商标不仅仅拥有较强的商标显著性，还具有较高的知名度，法律对于驰名商标或知名商标的特殊保护，在很大程度上乃是源于这些商标在相关消费者中具有相当高的知名度。具有同样显著性的商标，其知名度会因为使用者经济实力的差异性而各不相同。具有较强显著性的商标具有较强的识别力和区别力，能够更加准确的标示商品或服务的来源，但铺天盖地的广告宣传同样也能加深消费者对于商标的记忆（如脑白金保健品广告）。因此在从量的角度分析商标显著性的差异性时，需要对商标的知名度进行事实上的考虑，而不能仅仅依据抽象的固有显著性就对商标显著性的强弱作出判断。
注释：
【1】邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第28页。
【2】吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第247页。
【3】丁丽瑛：《知识产权法专论》，科学出版社2008年版，第266页。
【4】吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2011年版，第252页。
【5】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，，2004，Vol.51，p.673.
【6】Two Pesos Inc.v.Taco Cabana Inc.，505 U.S.763，120 L.Ed.2d 615，112 S.C.t 2753，23 U.S.P.Q.2d 1081，1084（1992）.
【7】In re Chippendales USA Inc.，622 F.3d 1346，1352，96 U.S.P.Q.2d 1681（Fed.Cir.2010）.
【8】Union Na＇t l Bank v.Union Na＇t l Bank 909 F.2d 839 16 U.S.P.Q.2d 1129 5th Cir.1 9 9 0）.
【9】董葆霖：《商标法律详解》，中国工商出版社2004年版，第58～59页。
【10】彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
【11】彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
【12】蒋璟璟：《是非“莫言醉”，成败犹未知》，载《华西都市报》2012年10月30日。
【13】[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第101页。
【14】丁尔苏：《论皮尔士的符号三分法》，载《四川外语学院学报》1994年第3期。
【15】丁尔苏：《论皮尔士的符号三分法》，载《四川外语学院学报》1994年第3期。
【16】卢德平：《皮尔士符号学说再评价》，载《北方论丛》2002年第4期。
【17】Michael Pulos，A Semiotic Solution to The Propertization Problem of Trademark.2004，Vol.53，p.845.
【18】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，，2004，Vol.51，p.648.
【19】Michael Pulos，A Semiotic Solution to The Propertization Problem of Trademark，.2004，Vol.53，p.852.
【20】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，，2004，Vol.51，p.621.
【21】彭学龙商标法的符号学分析法律出版社2007年版第109页
【22】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第110页。
【23】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第110页。
【24】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第111页。
【25】[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第160页。
【26】[瑞士]费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第164页。
【27】Frank .I Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，1927，Vol.6，p.818.
【28】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，2004，Vol.51，p.680.
【29】Frank .I Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，1927，Vol.6，p.818.
【30】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，2004，Vol.51，p.675.
【31】彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第163页。
【32】陈明宗：《符号世界》，湖北人民出版社2004年版，第14页。
【33】[瑞士]菲尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，刘丽译，中国社会科学出版社2009年版，第143页。
【34】[瑞士]菲尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，刘丽译，中国社会科学出版社2009年版，第145页。
【35】[瑞士]菲尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，刘丽译，中国社会科学出版社2009年版，第147页。
【36】Barton Beebe，The Semiotic Analysis of Trademark Law，，2004，Vol.51，p.676.
【37】Elizabeth Karnezos，：；Jan M.Broekman，Francis J. Mootz Ⅲ，，London：Springer，2011，p.217.
【38】Champions Golf Club v.The Champions Golf Club，78 F.3d 1111，38 U.S.P.Q.2d 1161（6th Cir.1996）.
【39】王清：《关于著名与知名商标行政特殊保护制度的冷思考（上）》，载《电子知识产权》2009年第9期。
【40】汪正：《驰名商标、著名商标的特别保护》，载《中华商标》2008年第1期。
【41】Bryan A.Garner，’ ，Thomson West，2004，p.1531.
【42】Bryan A.Garner，’ ，Thomson West，2004，p.1532.
【43】Dreyfus Fund Inc.v.Royal Bank of Canada，525 F.Supp.1108，213 U.S.P.Q.872（S. D.N.Y.1981）.
【44】Sure-Fit Products Co.v.Saltzson Drapery Co.，45 C.C.P.A.856，254 F.2d 158，160，117 U.S.P.Q.295（1958）.
【45】Husky Oil Company of Delaware v.Huskie Freightways Inc.，176 U.S.P.Q.351，1972 WL 17851（T.T.A.B.1972）.
【46】Optomechanisms Inc.v.Optoelectronics Inc.，175 U.S.P.Q.246，249，1972 WL 17794（T.T.A.B.1972）.
【47】General Mills Inc.v.Kellogg Co.，824 F.2d 622，626，3 U.S.P.Q.2d 1442（8th Cir.1 9 8 7）.
【48】Aero Mayflower Transit Co.v.Snark Products Inc.，190 U.S.P.Q.100（T.T.A. B.1976）.
【49】James Burrough，Ltd.v.Sign of Beefeater Inc.，540 F.2d 266，192 U.S.P.Q.555（7th Cir.1 9 7 6）.
【50】Kenner Parker Toys Inc.v.Rose Art Industries Inc.，963 F.2d 350，22 U.S.P.Q.2d 1453，1456（Fed.Cir.1992）.
【51】Sullivan v.CBS Corp.，385 F.3d 772，32 Media L.Rep.2516，72 U.S.P.Q.2d 1586（7th Cir.2004）.
【52】R.J.Reynolds Tobacco Co.v.R.Seelig & Hille，201 U.S.P.Q.856（T.T.A. B.1978）.
【53】Tisch Hotels Inc.v.Americana Inn Inc.，350 F.2d 609，611，146 U.S.P.Q.566（7th Cir.1 9 6 5）.
【54】General Controls Co.v.HI-G，Inc.，212 F.Supp.152，136 U.S.P.Q.570（D.Conn.1 9 6 2）.
【55】Jenkins Publishing Co.v.Metalworking Publishing Co.，315 F.2d 955，137 U.S.P. Q.358（C.C.P.A.1963）.
【56】McGregor-Doniger Inc.v.Drizzle Inc.，599 F.2d 1126，202 U.S.P.Q.81（2d Cir.1 9 7 9）.