第一节 固有显著性与获得显著性
一、按照显著性的取得方式不同将显著性分为固有显著性和获得显著性
（一）固有显著性
有学者按照显著性的“取得方式的不同”，将商标显著性分为固有显著性和获得显著性。【1】有学者认为：“所谓固有显著性，是指一个标识由于正确选用而具有天生的标识产品出处并区别于他人产品的属性。”【2】还有学者认为，固有显著性是指：“该商标所使用的文字、图形、字母、数字、三维标志或颜色组合设计是一种非固定化的新创设，是一种独一无二的新设计，或者是一种无固定化理由的任意选择，因其设计的奇特而具有固有的显著性。”【3】该学者所说的“独一无二的新设计”实际上就是指的“臆造性商标”，而“无固定化理由的任意选择”实际上就是指的“任意性商标”，它们都是固有显著性较强的商标种类。
由于法律从正面对商标显著性的含义作出规定具有一定的困难，因此各国商标法往往会从反面将不具有固有显著性的商标加以列举。不论文字、字母、数字、图形还是颜色及其组合，只要不属于法律所列举的标识种类，就被推定为具有固有显著性，允许作为商标使用和注册。我国《商标法》第11条就是采用了该种反面列举的方法，对缺乏固有显著性的标识加以列举，如仅有商品的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，那么不属于上述种类的标识就具有显著性。
每一个人的记忆中都储存着惊人数量的信息，但当前意识中却只能容纳其中很小的一部分，而其他记忆中的信息在那一特定时刻我们却没有想起来。这就是认知心理学中当前意识（Immediate Consciousness）与记忆（Memory）之间的差别。将信息储存在记忆中并不意味着这些信息可能随时被人们记起来，有些信息可以立即通过一个检索词快速被检索出来，一些信息则需要人们反复思考，而另一些信息则完全被人们遗忘。对于商标来说，无论是词语商标、图案商标，还是组合商标，它们的构成要素很多就来自于我们的现实生活，也就是说在发挥标示商品或服务来源之前，它们也是具有独立意义的，并且该意义为公众所知晓。某一标识的指代能力越强、意义越具有区别性，用作商标之后的显著性就会越强。因为作为一个指代能力强、意义区别度高的标识，通过它们能够更加快速地搜索到相关信息，一旦与商品或服务的来源产生联系，消费者一看到该商标就会立刻在脑海中查找到与某一商品或服务来源相关的信息，从而迅速地与同种类的其他商品相区别。
例如，在超市中第一次看到标示有“李宁”字样的运动衣，消费者的头脑中就会立刻搜索与世界冠军“李宁”相关的信息，找到的信息包括“体操王子”、“奥运会冠军”、“世界锦标赛冠军”，在消费者试穿该运动衣之后，在消费者的意识中该特定来源的运动衣就与世界冠军“李宁”产生了联系，并被大脑储存在记忆中，下一次再看到运动衣上的“李宁”字样就会立刻检索到具有冠军品质的良好来源，从而在琳琅满目的商品中迅速区别其他同类运动衣。相比之下，“李A”或“李B”商标无法与某一特定信息相联系，不可能被消费者长时间记忆，商标的区别能力较低。
在消费者的头脑中，一个孤立的符号、标志实际上并不是真正的符号或标志，因为它无法被人们所解释，无法解释意味着在消费者的头脑中无法与其他符号产生联系，即便想用其他符号描述它，也因为它与其他符号不存在关系，而无法去表达。当然臆造性商标是一个特例，它在成为商标之前并不存在，因而它唯一的意义就是商品或服务的来源。但即便是臆造性商标，作为它的所有者在使用它的过程中，都要不断阐释它所代表的意义，从而融入人们的符号体系。例如，在2003年联想公司启用新商标“lenovo”的新闻发布会上，联想董事会主席柳传志、联想总裁杨元庆就对“lenovo”所代表的意义进行了解释：“lenovo”中的“novo”是一个古老的拉丁词根，代表着“新意、创新”，而“le”代表着原商标“LEGEND”（传奇），因此新商标所传递出来的新的意义是“创新的联想”，通过这一系列解释，联想公司新商标替代了原商标在符号体系的位置。
符号的意义是在符号系统中发展起来的，任何对符号的解释都依赖于特定的解释者和一定的文化背景，符号被解释的过程也是确定符号在符号体系中位置的过程。对于固有显著性商标而言，构成商标的标识本身就具有相当明确的位置，如同“李宁”在大多数消费者头脑中本身就具有“世界体操冠军”的位置，对“李宁”商标的解释过程实际上就是“李宁”牌商品来源具有“世界体操冠军”品质的过程。
（二）获得显著性
“缺乏固有显著性的标识通过长期连续使用而产生新的含义，具备识别商品的能力时，该标识即被视为具备了显著特征。”【4】获得显著性，或称“第二含义”，是指不具有固有显著性的标识，经过长期使用后具有了新的含义（即“Secondary Meaning”），能够用来标示商品或服务的来源。一些词语在一定的语言环境中，原本只具有描述产品质量、性能、外观、材料、产地等功能，但如果商品生产者或服务提供者将该标识不断使用在商品、商品包装、服务场所或服务人员的服装的明显位置，在宣传过程中故意突出商标，例如在广告宣传语的设计上，将该标识放置在商品名称或服务名称之前做定语使用，如“使用云南白药牙膏，牙齿更白”，甚至将商品名称或服务名称省略，进一步突出来自某一来源的商品的特殊性能或优点，如“使用两面针，牙齿更白”。在该种标识被不断使用的过程中，消费者在看到该标识的时候如果首先意识到该标识代表着某一商品的特定来源的时候，该商标的显著性就得以产生了。
二、固有显著性与获得显著性分类的意义
固有显著性和获得显著性的分类方法，对于分析研究商标显著性具有非常重要的意义。首先，对于功能各不相同的标识采用不同的审查标准有利于提高审查效率。在对商标申请审查过程中，对于具有固有显著性的标识，审查机构不需要对商标是否实际使用加以考虑，申请人也无须提供相应的证据证明其商标的显著性；但对于选择了不具有固有显著性的商标来说，申请人负有证明该标识经过使用已经具有显著性的义务。
其次，由于商标是否具有显著性是获得商标法保护的前提，立法者或司法者完全可以通过对固有显著性与获得显著性的划分实施调控，鼓励申请人优先申请具有独创性、新颖性的臆造性商标或任意性商标，尽量减少因申请注册商标而给他人的平等竞争造成不必要的障碍。美国学者毕比认为：“传统商标法对于具有固有显著性的商标之所以授予更加广泛的保护，是为了激励商标生产者生产新词语，而不是为了商业目的从已经存在的语言体系中攫取词汇。按照这样推理，对商标‘ALTRIA’（臆造词语）的保护应当比对‘ALTAR’（中文含义为圣坛）的保护更加广阔。”【5】
再次，固有显著性与获得显著性的分类对于当事人的举证责任提出了不同的要求。法官认为，商标被分为固有显著性或非固有显著性，最直接的意义就在于原告的证明责任不同：对“固有显著性”词语和标识的使用主张权利的当事人无须对显著性加以证明，而对于使用“非固有显著性”标识的当事人则需要证明该标识具有“第二含义”。正如美国联邦最高法院所观察到的：“对于显著性的一般规则是明确的：如果一个标识具有固有显著性或者通过‘第二含义’获得显著性，那么该标识就具有显著性，并且能够得到保护。”【6】
美国巡回法院法官认为，怎样提出商标注册申请，或者诉讼中的原告对于未注册商标怎样证明该标识事实上就是一个商标——通过许多消费者对一个作为标识和区别来源的标识的使用？法律能够要求每一个原告证明商标的正当性。如果法律建立了一个毫无反驳的假设，某些类型的标识如果被用在通常作为商标使用的环境下——例如产品上的大号字母或广告中突出的字母，这些类型的标识就被称为“固有的显著性”标识。法律自动假定具有“固有显著性”标识种类是有效的商标，并且是使用者的知识财产。【7】对于不属于该种类的其他标识，原告将承担证明该标识事实上在潜在消费者头脑中达到了商标的地位的责任，而这种证据通常来说，就是证明该标识具有“第二含义”的证据。
对于美国绝大多数的法院来说，商标显著性的分类意义首先在于当事人的证明责任不同，或者说是一个事实争议问题，而不是一个法律问题。正如美国第五巡回法院指出的：“地区法院必须允许原告提出标识是描述性的或者暗示性的证据。在原告明确表示能够证明标识在目标市场中具有‘第二含义’的情况下，下级法院将原告的词语描述视为法律问题是错误的，对于标识‘第二含义’证据不足的诉求上级法院将予以驳回。”【8】
最后，固有显著性与获得显著性分类的一个重要的意义在于表明商标显著性具有可变性。在2001年《商标法》修订时，立法者在第11条增加了一款，专门对获得显著性加以规定。对于该条款的增加，有学者就认为，一个本来不具有显著性的商标通过使用可能产生显著性；反之，一个本来具有显著性的商标，由于使用不当或者保护不力可能丧失其显著性。这就是商标显著性的可变性。【9】商标显著性可能通过合理使用而具有，同样也会因为使用不当而削弱甚至消失。这种例子非常多，前者如“两面针”，后者如“电梯”。我国2013年新《商标法》在第49条中规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何个人或单位可以申请撤销该商标。该条文与第11条的使用取得显著性遥相呼应，为商标显著性的可变性提供了法律依据。
三、对固有显著性与获得显著性分类的质疑
有学者以符号学为出发点，对固有显著性与获得显著性的分类进行了猛烈的抨击：“这类标识在作为商标注册或者使用之初，也不可能立即被消费者认同为商标。商标的显著性，也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现。从这个意义上讲，商标的显著性只可能是获得显著性，而无所谓固有显著性。”【10】该论断深受美国商标“使用主义”的影响，否定商标固有显著性的存在意义，其在很多方面是难以自圆其说的：
首先，对于商标申请人来说，他是否需要为了消费者更加清楚地识别商标，而承担在申请注册之前使用商标的义务呢？商标的商业使用和广告宣传是需要花费巨大的时间和金钱的，不加区别地增加所有商标注册申请人的注册成本无疑是不合理的，将会严重打击经营者申请注册商标的积极性。
其次，为了证明在相关消费者的头脑中，商标与某一特定商品来源产生了联系，注册申请人需要花费巨大的精力进行搜集证据、提供证据，商标注册审查机构的审查范围也随之增加，人为地增加审查工作量，降低工作效率，延长审查期限，申请人却迟迟无法获得商标专用权，该种制度是否合理值得反思。
再次，商标显著性不仅仅是商标的本质特征，还是一台商标法的“调节器”、“分拣机”，获得商标显著性就意味着获得了法律保护的资格，丧失显著性意味着丧失法律的保护。固有显著性的提出，为经营者提供了平等的规则体系，而不论经营者经济实力有多强，商标的使用范围有多大，广告宣传力度有多大，它都是确定的。虽然美国的商标权使用取得原则强调实际使用，强调事实真实，但在变幻莫测的市场中，经营者对于商标的使用会随着市场和自身经营状况的变化而不断发生变化，如果将商标显著性的判断建立在不断变化的“使用”中，将有害于商标显著性的稳定性。
最后，从符号的意义层面和价值层面来看，固有显著性有其存在的意义。该学者认为：“传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，并表现出对固有显著性的偏爱，认为获得显著性只是显著性的拟制。实际上，固有显著性不过是商标获得显著性的有利条件，并非本来意义上的显著性，获得显著性才是真正的显著性。”【11】从意义的层面上，商标意义的产生确实需要一个过程，来源于社会生活中的描述性词语本身就具有固有意义，只有证明它经过长期的使用，在普通消费者头脑里具有了“第二含义”，能够发挥商标的功能，它才具有了显著性。商标意义的存在是商标“来源显著性”存在的逻辑前提，正是作为符号“所指”的来源不断赋予“能指”以新的意义，并通过广告宣传和商品陈列、演示将该种符号的意义深埋在消费者的头脑中。不论是商标的标示来源功能还是商标的质量保证功能实际上都是建立在商标的意义层面之上的。
但是从商标的价值层面来看，商标不再依赖于作为意义来源的商品生产者而具有了独立的价值，其在商标体系中的位置以及与相似或相反商标的位置关系，这些实际上并不以商标是否使用、是否具有“第二含义”而发生改变。福建乔丹体育有限责任公司注册了包括“百尚”、“超炫”、“科娃”、“乔丹”等多个商标，但很明显“乔丹”商标的显著性最强，作为相同的生产企业的商标应当说具有相同的来源，但为什么在显著性上会有不同的差异性？根源在于“乔丹”在语言符号体系中的特殊位置——作为美国NBA著名球星“Michael Jordan”的中文译名，被社会广泛接受而无可替代，以至于消费者一看到“乔丹”商标马上就会联想到NBA的飞人“Michael Jordan”。词语的特殊位置在商标显著性中就体现为“区别显著性”，区别显著性的存在实际上意味着“天生商标”是存在的。而在莫言2012年获得诺贝尔文学奖之后，“莫言醉”就成为“天生的商标”，即便使用“莫言醉”的白酒没有生产出来，该商标的转让价格竟达到1000万元人民币，【12】它的价值并非来自于作为生产企业的来源显著性，而在于“莫言醉”与“莫言”和“醉”所形成的密切联系和容易使人产生诙谐联想的关系，使得“莫言醉”具有了无可替代的位置。