第一节 商标显著性与商标混淆
一、商标混淆可能的立法规定
商标混淆可能理论在商标法中具有重要的地位，尤其是在判断商标侵权的过程中。TRIPS协定第1 6条第1款规定，注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。美国国会在制定《兰汉姆法案》时，曾明确指出商标立法的首要目的就在于保护消费者，在购买贴附他所喜爱的商标的商品中可以保持自信，相信自己购买到了他们想要的商品。【1】这也就意味着商标法必须保证商标能够发挥标示来源的功能，而不能因为他人的仿冒或欺骗性使用而使消费者对前商标的记忆与后商标发生了混淆。
在传统的民事侵权法中，是否构成侵权通常是与侵权人的主观过错程度有着密切联系的。在英美法中，根据侵权人的主观状态构成情况，可以将侵权行为分为：故意侵权行为（Intentionally Inflicted Inj uries）、未尽注意义务的侵权行为（Failure to Exercise Reasonable Care）和适用严格责任的侵权行为（Conduct Giving Rise to Strict Liability）。【2】我国学者认为，侵权人的过错是侵权责任构成的主观要件，过错是侵权行为人的主观心理状态，体现了行为人在主观上的应受非难性。【3】但对于商标侵权而言，侵权人的主体过错并不是关注的重点，消费者对于在先商标的记忆与在后商标是否发生混淆才是法律考虑的主要问题。商标法并不关注侵权人实施混淆行为的主观动机，关键在于消费者产生了怎样的认知变化。
对于商标混淆理论存在诸多争议，因而各国有关商标混淆理论的立法规定也各不相同，有些国家商标法中甚至没有出现“混淆可能性”或“混淆”之类的术语，现就几种立法类型加以叙述：
（一）只提及商标具有相似性，不提及混淆可能的立法规定
在规定商标侵权行为时，只提及前后商标相同或相似，并没有提及具有混淆的可能。这种规定类型如我国2001年修订的《商标法》第52条的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。又如《日本商标法》第37条第1款规定：在指定商品或指定服务上使用与注册商标相近似的商标，或在与指定商品或指定服务相类似的商品或服务上使用注册商标或与近似商标。
有学者认为，该种立法类型的优点在于，法院可以直接通过判断商标近似与否和商品类似与否认定侵权，似乎具有较强的可操作性。缺点则在于，商标近似与商品类似仅仅是认定混淆之虞的参考因素，即便商品类似、商标近似两要素均成立，也并不必然导致混淆。直接以商品是否类似、商标是否近似作为判断侵权的标准不符合商标法理，可能导致误判。【4】有学者举例说，韩国现代汽车商标标识，与日本本田汽车的商标标识非常相似，它们都是英文字母“H”，不同的是一个是斜体的H，一个是直立的H，两者都使用在汽车上，但消费者并没有对这两个商标发生认识上的混淆。【5】商标相似与否可以依据外观、发音进行客观比较，但混淆与否乃是消费者头脑中的一种发生误认的主观状态，两者根本不是同一个问题。在相同或相似的商品上使用相同或相似商标只是发生混淆的条件而已，消费者未必就一定会发生混淆。
值得注意的是，商标侵权是否仅仅包括在相同或相似商品上使用相同或相似的商标？我国2013年修订的《商标法》在第57条中规定了7种侵犯商标专用权的行为，而未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为是其中之一，像销售侵犯注册商标专用权的商品、伪造他人注册商标标识的行为都属于侵犯商标专用权的行为，对于这些行为，“混淆的可能”或“混淆之虞”是不是构成商标侵权的主要要件呢？本书认为，上述这些行为都是使用相同或相似商标的商品流入市场的中间环节，行为的完成并不直接导致消费者产生“混淆可能”，因此将“混淆的可能”作为所有商标侵权的构成要件存在“以偏概全”的嫌疑。
（二）既规定商标混淆可能，又列举商标相似性的立法规定
在商标立法中既规定可能导致混淆的行为构成商标侵权，又明确列举在相同或相似的商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为属于侵权行为。如《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定：已注册商标所有者应拥有阻止所有未经其同意的第三方在贸易中使用与已注册商标相同或相似的商品或服务的权利，其使用有可能招致混淆的相同或相似的标志。在对相同商品或服务使用相同标志的情况下，应推定存在混淆之可能。
《欧共体商标条例》第9条规定：共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用：（a）与共同体商标相同，使用在与共同体商标所注册的相同商品或服务上的任何标志。（b）由于与共同体商标相同或相似，同时与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的任何标志，其使用可能会在公众中引起混淆的；这种可能的混淆包括该标志之间可能引起的联系。（c）与共同体商标相同或相似，但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志，如果共同体商标在共同体内享有一定声誉，但由于无正当理由使用该标志，会给商标的显著性特征或一定声誉造成不当利用或损害的。
《法国知识产权法典》第713-3条规定：非经所有人同意并可能在公众意识中造成混淆，不得（a）在相似商品或服务上，复制、使用或贴附商标以及使用复制的商标。（b）在相同或类似的商品或服务上，仿冒该商标或使用仿冒商标。
我国2013年修订的《商标法》在第57条中规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的情形。在该条文中，将近似商标的使用与容易导致混淆的相同或近似商标的使用加以并列。从法律规定来看，并不能明确得出商标相同或近似与商标混淆可能之间的因果关系。
有学者认为这种模式的优点在于，既有对具体认定因素的列举，增加法律的可操作性，又有对行为效果的兜底式规定，不会造成疏漏。但在实践中会出现将由混淆的可能作为认定商标近似的原因，从而颠倒了因果关系。【6】本书同意上述学者的观点，上述立法在并没有明确商标的相同或相似与混淆的可能之间的因果关系，而是将两种判断并列起来，结果导致在理解上存在误差。这在很大程度上与立法的目的有关，《与贸易有关的知识产权协定》第16条是对所“授予权利”的规定，《欧共体商标条例》第9条也是对“共同体商标所赋予的权利”的规定，基于条文书写的上述目的，不可能从商标侵权判断的角度强调“混淆的可能”的重要性。
（三）只规定商标混淆可能的立法形式
只规定有导致混淆的可能的行为属于商标侵权行为。如美国《兰汉姆法案》第1125条规定：任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、术语、名称、符号或图形，或其组合，或任何虚假的原产地标记，对事实的虚假或误导性描述，或对事实的虚假的或误导性表述，可能引起对该他人与他人的附属、联合或结合关系的混淆、误认或欺骗，或者对其商品或服务或商业活动来源于他人、由他人赞助或认可的混淆、误认或欺骗的任何人，如果认为这种行为已经或可能使其蒙受损失而提起民事诉讼的，该人应当承担责任。
美国《兰汉姆法案》的规定强调任何人只要认为经营者对商标的使用引起混淆、误认或存在欺骗，都可对该行为人提起民事诉讼，而无须考察商标是否存在相同或相似之处，美国《兰汉姆法案》的规定十分大胆，这也与美国商标法一直将混淆问题视为事实问题有关，每一个商标侵权案件各不相同，授予法院法官充分的自由，按照自己对混淆理论的理解维护相关消费者的利益。
二、判定存在混淆可能的方法
商标混淆可能性问题是商标法中极具争议的问题，其认定往往要考虑多方面的因素，包括在先商标的显著性和知名度、两商标的近似度、商品的相似性、消费者的知识水平和注意程度以及原被告双方的广告宣传和销售途径等情况。传统的商标立法均是建立在专属原则之上的，即我国《商标法》规定的“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。
对“混淆的可能”的认定涉及在个案基础上的事实认定，因此各国只能在认定“混淆可能性”的过程中逐渐总结了一些必须遵循的原则，由于分歧太大，TRIPS协定除了简单地规定“在相同商品或服务上使用相同商标则推定存在混淆的可能”之外，也未能明确何时会有可能混淆，尤其对何谓商标近似、何谓商品或服务类似及其与“混淆的可能”的关系均未置一词，而且对“推定”是否可以推翻也没有任何说明。【7】
应当说，混淆首先是消费者的某种认知状态。有学者认为：“混淆系指购买人对两标章在心理上产生来源相同之联想。误认则指两商标因使用于相同或近似之商品上，因标章之名称或外观近似，致使购买人所欲买之商品与实际买到之商品有所不符之谓。”【8】还有学者认为混淆之可能，是：“因为系争商标及商品相同或近似，致相关大众中相当部分，虽施以普通所用之注意，仍有将不同事业之商品误认来自同一来源之虞，或虽知商品来源不同，但有误认其来源彼此间有关联之虞。”【9】
在消费者看来，相同的商标代表着相同的来源，因而如果看到一个保存在自己记忆中的商标标识，消费者就会马上联想到一个原本存在的商品生产者。而在使用相似商标的情况下，如碰到“哈哈娃”商标，消费者首先会联想到杭州的“哇哈哈”商标，并进一步将使用“哈哈娃”商标的商品误认为使用“哇哈哈”的商品，将一个自己未知的来源视为一个已知的来源，从而作出错误的消费选择。对于判断相同商标的判断方法，有学者认为，相同商标是指“构成商标之文字、图形、记号或其联合式，其意匠、设色完全相同而言。至于商标构成要素之态样的大小文字之各体、正草、大小及排列方式之相异，表示方法之不同，均无碍于商标相同之构成。”【10】而对于相似商标的判断，较为复杂。我国民国时期最高法院1932年上字第1073号判决认为对于商标相似程度进行判断时，应以普通人在交易时，“对于商品施以普通所用之注意，犹不免有发生混同、误认之虞者而言”【11】。
在判断近似商标的使用是否导致混淆时，应当参考以下原则：
（一）以一般购买人的普遍注意为原则
商标法律制度的价值在于确保消费者的交易安全，防止欺诈的发生，以维护诚实善良的商业道德。因而对于是否存在混淆的判断应当从一般消费者的角度加以判断，而不能以该商品领域的专家的注意度为衡量标准。该观点已为美国法院所接受。【12】美国商标主管机关及法院在判断商标是否相似时，往往是依据消费者的听觉、视觉及各方面对于商标使用的反应加以判断的。【13】包括对读音是否近似、外观是否近似、商标的观念是否近似。
我国民国时期大理院1926年上字第911号判例指出：“所谓商标之近似，系指具有普通智识经验之购买人，于购买时施以普通所用之注意，犹有混同误认之虞者而言。”法国判例亦以此为认定商标近似之准则。其他国家如加拿大、德国、比利时、意大利、瑞士等国，也都采用一般购买者注意原则。【14】一般消费者不是专家，在购买商品时不具有丰富的经验和特别的分辨能力，因而对于消费者不应当有过于严苛的注意义务。
（二）消费者记忆测试的原则
有学者认为：“不管是文字商标、图形商标、记号商标或其联合式商标之近似与否，概以消费者脑海里是否发生混淆以为断。而一般消费者于购买商品时，乃系依其对真正商标之不确定而模糊之记忆为判断，并非将两商标置于一处，同时细加比对。”1945年美国第八巡回法院在审理Seven Up Co.v.Cheer Up Sales Co.of St.Louis Mo.一案时就采用了该原则。【15】“故识别商标应遵守隔时隔地观察之原则，换言之，在时间上应异时观察，在空间上应异地观察，以判断是否在消费者心目中有引起混同之虞。至于‘异时’应有多久？则以刚能记忆之状态为准。”【16】曾陈明汝教授认为，记忆力测试乃由市场心理从事调查之结果，通常为“四个月”。台湾地区商标混淆判断也遵循着隔离观察，凭消费者记忆为判断商标是否发生混淆的标准。【17】
上述学者之观点，殊值赞同。对于商标是否近似的判断，并非如同商品外观设计一样放在一起进行比对。商标的近似性判断，应当采用隔离观察的方法进行判断。这是因为消费者在购买商品时，并不是在一堆具有相似性商标的商品中进行挑选，而是依据自己对于在先商标的模糊记忆进行判断的，如果在后商标具有消费者对于在先商标记忆中所包含的显著性要素，消费者会基于自己的记忆而作出购买选择，从而发生混淆。为了保护消费者的利益以及商标专用权人的利益，对于商标相似性的判断，应当遵守商标的隔离观察原则。
在我国，对于商标近似性判断，有学者就会提及被控侵权商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似。【18】将具有相似性的商标放到一起，细加比较是不符合消费者发生混淆的认知过程的，消费者只可能将对原商标的记忆与相似商标进行比较。消费者不可能将商标的所有特征，如字体、图形、颜色复印到大脑中，只会有选择的记住商标的显著性特征，因而消费者对原商标的记忆具有一定的模糊性。正是由于消费者的认知能力存在差别性，因而很多时候将两个商标放在一起进行比较，会发现具有很多区别，但是消费者仍然会产生混淆。因为消费者对于原商标特征的记忆点侥幸被相似商标所包含，结果导致消费者将近似商标混淆为原商标。由此可见，商标相似与否只是消费者发生混淆的条件，对于相似性的判断不能够简单地将两个商标放在一起进行比较，必须分别拿给消费者，将消费者对原商标的记忆与相似商标进行比较，考察发生认知混淆的几率。
（三）商标的显著性强弱原则
一般来说，在先注册或使用的商标的显著性强弱与消费者是否可能产生混淆有着密切的联系，对于商标相似性的判断很多时候都要依据在先商标的固有显著性或获得显著性。首先，在先商标显著性越弱，与在后商标发生混淆的可能性就越小。在Furnitureland v.Harris一案中，法院就认为FURNITURE LAND与FURNITURE CITY商标不具有相似性，理由就在于在先商标是由一个描述性词语FURNITURE改造而来，“它所具有的标示来源的功能也是有限的”【19】。在The European v.The Economist Newspaper一案中，对于前后两个包含European的商标是否存在相似性，法院认为虽然在先商标中的EUROPEAN是作为名词使用的，而在后商标的EUROPEAN是作为形容词使用的，但是作为商标最突出的部分，EUROPEAN并不是具有显著性的“臆造性商标”，而属于通常使用的商标，因而拒绝了原告请求认定EUROPEAN构成已注册商标实质性特征的请求。【20】如果在先商标显著性较低，则在后商标不得不接近该商标而发生近似，因此，商标显著性越是弱小，就越有必要改变商标字体、颜色、外观，以防止与在后商标发生混淆。从立法目的来看，立法者建立在商标显著性基础上的相似性判断，就在于引导商标的使用者、注册者尽量选择固有显著性较强的商标。
其次，如果在先商标具有很高的显著性，即便在后商标是对在先商标的实质性优化，两商标之间依然可能具有相似性。在英国枢密院审理的De Cordova v.Vicks Salve一案中，虽然上诉人进口、销售的商品上印制的KARSOTE VAPOUR RUB商标只使用了被上诉人商标的一部分，但拉德克里夫勋爵还是认为，VAPORUB是一个臆造词（至少在注册的时候），并且有证据显示公众通常将VAPORUB视为VICKS VAPORUB（被上诉人商标）的同义词。【21】正是由于VAPORUB作为一个原有社会语言中并不存在的臆造词语，具有相当强的显著性，枢密院才基于消费者的认知状态认为前后两个商标具有相似性，从而保护了在先商标所有者的权利。
再次，由于在先商标的显著性对于消费者的观念能够产生特别重要的影响，因而对于显著性较强的商标，同等情况下发生混淆的几率就高了许多。欧共体法院在审理Sabel v.Puma一案中就认为，对于公众来说，作为在先商标的美洲豹图案并不知名，并且该图案也并不具有非常强的臆想性（Imaginative），【22】显著性并不强。事实上，两个商标图案在概念上的相似性并不足以提高发生混淆的几率。【23】我国法院也认为，在认定商标近似性时，需要考虑在先商标的显著性和知名度。显著性越强，知名度越高的商标，发生混淆、误认的可能性就越大，因而对其进行保护的强度也就越大。【24】
三、商标显著性与混淆可能理论
（一）商标显著性与混淆可能理论的联系
一直以来，人们对混淆可能理论的研究主要存在于认定混淆的可能的主要判断方法、混淆的不同种类以及混淆理论的功能，商标显著性只是认定混淆的可能的一个要素而已。但实际上，商标显著性与混淆可能理论有许多共同的特点和密切的联系：首先，两者都围绕着商标专用权，制约或实际影响着商标专用权的效力范围。商标显著性是商标的本质特征，按照毕比的“曝光理论”，商标显著性越强，商标专用权范围越大，商标专用权的权利范围是由商标显著性所决定的。而混淆可能理论在划定侵权行为范围的同时，也实际上划定了商标专用权的权利范围，只不过它所划定的是商标专用权禁止效力的范围——权利人对于存在混淆可能的行为有权请求人民法院予以禁止。
其次，对两者的认定都需要结合消费者的认知状态。正如上文所述，对于商标显著性的认定，必须结合具体的消费者来判断。在消费者的头脑中，该商标是否与某个商品或服务的特定来源有联系是判断显著性的重要依据。对混淆的可能的判断也同样应当以消费者的认知为准。有学者就认为：“在就混淆之虞作出判断时，法官并不能单纯凭一己好恶，完全以自己的眼光看问题，而是应该模拟特定背景下，特定商品或特定市场上之消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情况，揣摩消费者心理状态作出最后判断。”【25】正如美国马里兰州地区法院所述：“就混淆的可能性判断而言，决定性的因素并不是两种行业或产品之间的相关性或近似程度，而是是否有相当数量的典型消费者存在发生混淆的可能。”【26】在立法者看来，无论是商标显著性的判断，还是混淆的可能判断都应当从消费者的角度出发。
最后，两者都具有平衡社会公共利益与私人利益的功能。商标显著性在商标法中发挥着社会公共利益与私人利益“调节器”的作用，一个标识具有显著性意味着权利人对该标识享有排他性的专用权。而混淆的可能理论具有相同的功能。有学者就认为，“商标法固然保护注册商标专用权人之排他权利，但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益。……混淆之虞之认定不宜太宽松，以免企业动辄因为与注册商标有混淆之虞而无法取得新商标。”【27】为了维护市场经济的平等竞争，对于商标专用权的保护不应当任意扩大，否则，商标专用权人通过行使排他性权利将会损害他人的合法权利和自由。
（二）混淆的发生与商标显著性的变化
1.正向混淆与反向混淆与商标显著性
混淆的发生是否真的会损害在先商标的显著性？在商标侵权案件中，原告商标显著性的强度与判断商标混淆可能性存在着密切的关系。在美国法律研究所编写的《侵权法重述》中，在对判定混淆可能性的要素进行列举时，明确指出：“某一商标的强度或显著性决定着它能否成为一件合法的商标，以及它所受到的保护程度。”【28】但问题是，作为判断混淆发生可能性的原告商标的显著性，与侵权行为是否侵害了原告商标的显著性根本就是两个完全不同的问题。商标侵权行为是被告通过对与原告商标相似标识的使用让消费者产生了一种假象：使用后商标的商品与使用在先商标的商品均来自于同一来源。但该种混淆的产生并不意味着在先商标的显著性减损，在先商标与原商品来源之间的联系并没有被切断——如同A商标假冒B商标，并不意味着B商标不再是B商标了，B商标依然具有标示来源的功能，并没有理由认为B商标的显著性受到减损或退化。正如同“可口可乐”商标的显著性并不会因为你使用了“可笑可乐”商标而受到减损一样。但随着对正向混淆与反向混淆的研究，我们发现在不同情况下，混淆行为会对在先商标的显著性造成一定的影响。
通常来说可以按照混淆的发生方向，将混淆分为正向混淆和反向混淆。一般情况下，在商标侵权案件中，消费者都会将使用或注册在后的商标误认为使用或注册在先的商标，但在有些情况下，出现了反向混淆，“由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品或服务来源于在后使用者或与之相关”【29】。反向混淆的出现，往往与后商标的使用者连续大范围的商标使用有关，而在先商标权人使用商标范围较小、强度较弱，在市场上的影响力较小，或者要么根本就没有使用该商标。
发生在美国的“BIG FOOT”商标案件就属于反向混淆的典型案例。【30】在该案件中，原告Big O与被告Goodyear公司都生产和销售轮胎，原告1974年2月开始在其轮胎商品上使用BIG FOOT商标，同年7月被告也开始在相同的商品上使用相同的商标。被告代表曾经与原告商谈过商标转让的问题，但被原告拒绝。尽管如此，被告继续使用“BIG FOOT”商标，截至1975年8月31日，在大规模的广告宣传中，被告投入了1千万美元。在诉讼中，原告是否有权提起商标侵权之诉成为争论的焦点，因为在相当长的时间里，原告既没有主张也没有证据证明，被告企图利用原告的商誉或者假冒原告的产品。审理该案的美国第十巡回法院法官认为，根据科罗拉多州商标法的规定，可以对反向混淆提起诉讼。于是，美国巡回法院首次承认可以在商标案件中实施反向混淆规则。反向混淆规则的确立，在施行使用取得原则的美国具有重大的意义，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小公司的在先商标，凭借雄厚的经济实力通过进行密集的广告宣传而获取他人的在先商标。
本书认为，当消费者都将后使用者视为某一商标的来源的时候，在先商标的标示来源功能和区别功能被“架空”，商标显著性荡然无存。在采用使用取得原则的美国，商标显著性与商标的使用情况保持着密切的关系，如果没有法院的反向混淆理论的支持，强大的后使用者凭借其经济实力，将对经济弱小的商标先使用人造成重大的利益损害。
2.直接混淆和间接混淆分类与商标显著性之间的关系
按照混淆发生的直接程度，混淆可以分为直接混淆和间接混淆。直接混淆，又被称为狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品。间接混淆，又称为广义的混淆，即消费者很清楚某一商品不可能由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。【31】本书认为，需要搞清楚的是消费者发生混淆的对象是谁，或者说将谁混淆为谁。值得思考的是：在直接混淆中，消费者到底是对生产商品的企业发生了混淆，还是对商品或服务的抽象来源发生了混淆，还是对两个商标标识发生了混淆？先使用或先注册商标，具有商标显著性，具有标示商品或服务的功能，但后使用或后申请注册的商标，在消费者的头脑中后商标与作为特定来源的生产企业之间的联系还尚未建立起来。在这种情况下，贴附该种商标的商品流入市场中，消费者会将陌生的后使用商标误认为熟悉的在先商标，并将在后商标所标示的来源与在先商标的来源联系起来。《与贸易有关的知识产权协定》之所以将相同商品或服务使用相同标志的情况直接推定为存在混淆之可能，就在于在该种情况下，客观上相同的标识消费者是无法区分的，混淆的发生是必然的。由此可见，在直接混淆中，消费者发生认识混淆的仅仅是相同或相似的商标。而在间接混淆之中，如果消费者很清楚贴附使用在后商标的商品不可能由作为来源的某一企业生产，则意味着后使用商标具有标示来源和区别的功能。但消费者会基于商标标识之间的相似性，产生不同程度的联想，认为使用后商标的生产企业与先商标的生产企业之间存在许可、赞助、参股的关系。在消费者的头脑中，有这样的一个假设：“即相同的商标代表着相同的品质，相似的商标往往也会代表相似的品质。”经营者正是利用了消费者这一心理假设，通过使用相似的商标的方式获得作为来源企业的良好声誉，商标则具有了来源显著性，在无限接近在先商标的同时，与其他同类商品相区别——后商标权利人实现了“搭便车”的目的。但对于普通消费者来说，这种做法利用商标标识之间存在联系的假象，故意引导消费者向不真实的方向联想，具有欺骗性，因而应当将其视为一种商标侵权行为而加以禁止。