三、商标注册审查与商标显著性判断
（一）商标固有显著性判断的价值
1.问题的提出
商标固有显著性到底是什么？难道仅因为它是“固有”，就无须对于它在商业使用中所发挥的功能加以审查吗？
在采用商标专用权注册取得原则的我国，使用并不构成获得商标注册的实质性条件，那么在这种情况下，商标标识与使用该商标的商品、申请注册商标的企业之间并不存在实际的联系，消费者也无法从零售商那里购买到贴附有该商标的商品，这意味着商标并没有发挥其标示来源的功能，更不存在实际的区别力。而此时商标审查就要对商标是否具有固有显著性进行判断。商标审查员对于该商标固有显著性的判断并不是基于一种客观事实，而完全是按照自己所学习的商标显著性的判断方法，基于自己对于法律法规的理解，将申请注册的商标贴上早已经确定好的标签：臆造性商标、任意性商标、暗示性商标、描述性标志或者通用名称。如果申请商标属于描述性标志或通用名称，才会对商标在实际使用中是否产生“第二含义”进行事实判断。
审查员所进行的审查大多是形式化的：将新申请商标与已经注册的商标进行相似性比较，将新申请商标与指定的商品或服务种类进行比较，完全按照规范按部就班的操作，无须给消费者打电话进行调查，也无须对商标在商品包装上标注的位置是否醒目以及将要发布的宣传广告是否具有吸引力进行审查，审查员所做的只是形式上的、纸质上的审查，而并不是对商标的使用进行事实审查。
有学者提出“没有使用就没有显著性”的观点，并认为：“无论是臆造性商标、任意性标志还是暗示性标志，在它们与商品相结合投入市场使用之前，并不能具备区分商品来源的功能，也不能积累商誉。因此，没有使用的标志实际上并无显著性，最多属于形式上的商标，而非实质的商标。”【55】“没有天生的商标，任何标志都只有经历了获得显著性的过程才成为真正的商标。”【56】按照该观点，商标注册制度的正当性就值得怀疑了——一个申请人从来没有使用过该商标，仅因为符合商标局的形式分类，而不顾消费者头脑中商标与特定商品来源之间是否产生联系，就推定该商标具有显著性而予以注册。
为什么在没有使用的情况下，商标注册的审查人却能够对商标显著性进行判断，这是商标注册制度面临的最难以回答的问题，该问题直接指向了显著性的本质。让我们重新回到商标显著性的概念上来，正如本书第一章所指出的，将商标显著性解释为商标的识别能力和区别能力是存在问题的，因为在注册取得原则之下，商标尚未商业使用，它并未在相关消费者的头脑中形成识别力和区别力，而在此时商标审查员却可以对该商标作出是否具有固有显著性的判断。由此观之，将商标显著性定义为商标的识别力和区别力是不符合逻辑的。商标显著性与商标的识别力或区别力根本就不是同一个层次的概念。商标的识别力或区别力乃是事实层面的概念，而商标显著性作为公共利益与私人利益的平衡器，是一个价值层面的概念。
2.商标显著性概念所体现的目的性
商标显著性是商标法的重要概念，而从法学方法论的角度来说，概念之意义被设定为：“概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽地列举。所谓穷尽地列举特征，事实上，其本身即系基于一个概念性的设定。该设定假设，概念所包含之特征已经被穷尽地列举，而且列举的特征属于在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代的特征。”【57】概念之存在基础，并不在于概念的设定者已经完全掌握了对象的一切重要特征，而在于他是否已经进行了目的性考虑，或者说是否规定了规范的意旨。“取舍该对象已认知之特征，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时在将事实涵摄于概念之运作中（例如将法律事实涵摄于构成要件），把其余的特征一概视为不重要。”【58】法律作为一种具有约束力的行为规范，其本身并不是目的，而是促成公平、高效社会秩序的工具。所以，无论是什么法律，它的手段、方法始终是要受到目的节制的，不能将法律与其自身的最终目的剥离，不能为规范而规范。“法律概念不是毫无目的而诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起。”【59】既然法律概念的设定乃是基于一定的目的，那么概念在设定之时就必定将一定的价值存在于概念之中了。为了确保所构建的概念能够有效实现其规范目的，在构建概念，使用概念的过程中就应当从目的出发，以实现其原定的价值。
法律概念不是被设计来描写事实的，虽然从法律的概念或由其组成的法律规定可以探知该概念所在之政治、经济、社会背景，但通常认为法律概念只具有规范价值，而不具有叙事价值。本书认为，过去我国将商标显著性理解为区别力和识别力是存在问题的，商标显著性并不是对商标标示来源功能的简单描述，显著性概念在确立之初具有实现市场经济有序竞争，维护消费者相关利益的目标。除了在对对象的特征进行取舍之外，还承载了立法者的价值追求。“盖没有特征的取舍不能造就概念的形成，没有价值的负荷不能赋予法律概念的实质。”【60】因而对于显著性的理解必须深入价值层面，否则无法实现规范的意旨，更无法理解为什么会存在“应当”和“不应当”——在对商标标识进行类型化分类时，只有基于一定的价值才可能作出不同的取舍。
本书认为，商标显著性就是与商标相关主体利益的一个平衡点。商标标识作为商品或服务上贴附的标识具有很强的公共性和社会性，与社会公共利益有着密切的联系。这使得商标法不能仅仅停留在保护商标专用权人的利益或仅仅调整个体间利益关系方面，还需要确保社会公共利益，而显著性概念的提出及其相关规范的建立最终使得调整个人利益与公共利益关系的平衡机制的建立。商品的通用名称、图形、型号，对商品质量、主要原料、功能等描述性标志都属于公有领域标志，被相关竞争者所共同使用，如果允许这些标识通过注册成为私人财产将增加其他市场经营主体的经营成本，损害平等竞争的市场经济。《与贸易有关的知识产权协定》第7条规定：“知识产权的保护与权利行使，目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”该条文的规定实际上体现了对利益进行平衡的观点。国外有学者认为，商标法不仅仅意味着授予特定商标所有人以财产权，相反，商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众之间实现精妙的平衡。【61】在商标的使用过程中，商标专用权人的利益、消费者的利益和市场竞争者之间客观上存在多种利益关系：一方面，商标标识功能如果能够正常发挥识别来源的功能，就能够降低消费者的搜索成本，有效避免混淆的发生。另一方面，在使用相同或相似商标标识的经营者之间，存在复杂的竞争关系，如果可供选择的商标标识不加限制就会导致经营者纷纷将原来所有经营者都可以使用的词语、图形、颜色和字母都纳入他个人专有的使用权范围，而排除他人的使用，结果导致其他经营者在描述自己商品、推荐自己产品时不得不付出更多的成本。为了保持利润，其他经营者往往会以提高商品价格的方式将这些成本转嫁给广大消费者，消费者成为最终的受害者。商标法需要依据一定的标准对不同的商标标识进行区别对待，实现各主体之间的利益平衡，而不应该为了保护商标专用权人的利益而损害他人的利益。
本书认为商标显著性是商标的本质特征，是法律对商标是否具有标示来源功能的法律确认，商标只有具有显著性才能够获得注册并取得排他性的优先权，但商标显著性并不是一成不变的，如果长期不使用，消费者就会忘记商标的标示来源功能，看到商标标识的时候就无法将它与特定商品或服务的来源联系起来，商标显著性就有可能消失殆尽而不复存在，在这种情况下依然赋予排他性的权利当然就缺乏正当性了。商标本身缺乏显著性可以通过使用而获得显著性，同样商标显著性也可能会因为不使用而消失。
（二）商标具有显著性的法律拟制与法律推定
有学者认为：“在注册原则下，当事人申请注册的固有显著性标志，无须证明具有第二含义，即可以被推定为商标，属于法律的拟制。”【62】该种注册属于法律拟制，而这种法律拟制主要是出于减少“制度实施成本”的考虑。按照他的解释，“制度实施成本”指的是实现法律权利的司法成本，表现在两个方面：（1）行政或程序成本，包括提起维权诉讼的私人成本和公共成本，这一成本可以通过提起诉讼的频率与每一诉讼的平均花销来计量；（2）错误成本，即案件审理结果有误造成的成本，包括当事人不应当获得保护却受到保护的错误成本，以及当事人应当获得保护却没有受到保护的错误成本。【63】对于上述观点，本书认为要搞清楚法律拟制与法律推定之间的差别和意义，才能确定商标显著性判断的性质。
按照《牛津法律大词典》的观点，法律上的拟制是指：“任何隐瞒或倾向于隐瞒一种规则已发生变化，其文字虽未变，但其作用却被修改了的事实的拟制。简而言之，就是将甲案件假定为乙案件，并在法律上如同乙案件的实例一样加以对待。拟制常用于避免使法典或者法令发生障碍。在罗马法和英格兰法中，广泛地使用拟制作为发展法律的手段，将规则扩展至原来未包括在内的案件。”【64】梅因认为，“法律拟制”概念的使用，就是要用以表示掩盖，或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实。对于法律拟制不仅梅因持这种观点，拉伦茨也将法律拟制看作一个说理的幌子，用以掩盖法院裁判的真正理由。法学上的拟制是有意地将明知为不同者，等同视之。【65】法律拟制在法律中大量存在，例如公司法对公司的人格、国籍的拟制，民法中基于非血统关系而由法律确认产生的拟制血亲。从法律拟制的角度来看，在事实与规范之间，法律不仅有现实的一面，还具有超越现实的一面。在维护法律稳定性与确定性的前提下，法律拟制基于构成要件的相似性拓展了法律的适用范围，解决了实际问题。
与法律拟制不同，法律推定是依据法律规定和既往经验认定事实的方法。法律推定是建立在事物发展的规律性及事物之间存在普遍联系的哲学观点之上的。人类通过实践和理论总结能够认识客观规律，从而形成了形式逻辑总的大前提，而人们通过对事实的判断将相似情形纳入规则判断之中，从而形成小前提，并根据大前提推理出最后的结论。法律推理在法律中大量存在，例如，《继承法》第25条规定：“继承开始后遗产分割前，继承人未明确表示放弃继承权的，视为接受。”法律推定的合理性就在于它是建立在经验常识基础上的，是符合规律的事实判断。当然，在强调一般规则的同时，也是允许例外情形出现的。
法律推定与法律拟制虽然都是处理两件相互联系的事物时，所要遵循的逻辑方法，但它们之间存在着很多区别点：首先，两者的含义和功能不同。法律拟制更多的要体现一定的政策倾向、价值判断以及相关的立法技术问题。相比较而言，法律推理显得较为简单，尤其是在司法推理中，法院的每一个判决实际上都是一个推理结论。法律拟制是在现有法律规定的前提下进行的“造法”过程，而法律推理则表现为依据既有规则，基于自己的事实判断，将对象分门归类适用不同的规则的过程。其次，两者的性质也不同。法律推理具有或然性推理的本质，即使推定所依据的基础事实（小前提）是真实的，也不能保证其结论是真实的；而法律拟制则不同，它不受形式逻辑规则的约束，由于它更多的体现了立法者的价值取向，因而对于运用法律拟制的结果，没有真实与否的问题，只存在合理与否的问题。【66】最后，是否需要进行事实检验不同。推定是对新事物的法律判断，是一个严密的逻辑推理的过程，它必须受到事实和推定事实之间常态联系的逻辑约束。但法律拟制是对“明知”的法律虚构过程，其目的在于实现立法者的价值追求，不受事实的检验，也不受逻辑的检验。
通过上述对法律推理和法律拟制的分析，我们发现，在注册取得原则之下，申请注册商标之前不需要实际使用该商标，因而商标审查员并不需要对商标是否具有标示来源功能进行调查，仅依据法律法规就认定商标具有固有显著性或不具有固有显著性，这种对商标显著性的判断更类似于“法律的拟制”，而非“法律推理”。本书在论及固有显著性与获得显著性分类意义时，就曾指出商标显著性作为商标法中利益平衡的关键性概念，体现了商标法的内在精神和价值追求。商标显著性在法律价值层面具有重要的地位，在具体判断商标是否具有显著性时，虽然要与商标的标示来源功能保持一致，但是，商标显著性的判断终究不是一个事实判断的问题，而是一个价值平衡的问题。
与我国不同，在采用商标权使用取得原则的美国，法院对于商标固有显著性的判断则主要表现为一种法律推定。通过大量案例，美国法院确立了对商标固有显著性进行判断的分类体系，如固有显著性的Abercrombie分类法，从而确立了法律推定的“大前提”，在商标案件中，如果需要对特定商标显著性进行判断时，法官通过对商标已使用情况的调查，得出“小前提”，从而将该商标纳入以显著性为基础的商标体系中，并根据该商标所处位置，作出予以保护或不予以保护，以及给予多大程度保护的判决。
因此，本书认为在注册取得原则之下，不需要对商标使用情况进行调查，就可以认定该商标显著性的行为类似于法律的拟制，而不是一种法律推定。但是，对于描述性标志通过使用获得“第二含义”的判断则属于特例。对描述性标志是否通过使用产生“第二含义”的判断是对该标志是否具有标示来源功能的事实判断，因而并不属于法律拟制。
（三）消费者对商标的认知状态对商标显著性判断的影响
如果从认知心理学的角度来看，商标显著性实际上就是标识在消费者头脑中标示来源的认知状态，抛开相关消费者谈论商标的区别力或识别力实际上是违背显著性理论意旨的。而作为取得商标显著性的商标使用来说，同样也离不开对于消费者认知状态的考虑，北京市高级人民法院在解释“商标的使用”时指出“使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识”的表述，可谓是画龙点睛之笔——无论是哪一种方式或手段，关键是商标标识要在相关消费者头脑中具有了标示来源的作用，或者说与某种商品或服务的来源产生了联系。对商标使用的各种样态进行描述或罗列，仅仅对于商标专用权的维持具有一定的意义。对于维持权利的商标使用，强调的是经营者有连续使用商标的义务，并不十分强调在3年中的某一次使用能够在相关消费者头脑中产生多大的影响力；而获得显著性中的使用，强调的是结果，只有相关消费者认可了该标识的“第二含义”，对该标识的使用才能够取得显著性。
商标显著性在很多时候都表现为消费者对于商标标示来源功能的主观认知状态，正因为如此，在美国法中才承认消费者的问卷调查证据对描述性标志是否获得“第二含义”的证明效力。有学者认为：“商标纠纷涉及消费者对商标的主观认知状态，消费者问卷调查是证明这种认知状态的最直接的证据。”【67】20世纪50年代，随着社会学、统计学和市场营销学科理论的发展，为对市场和消费者进行调查提供了更为科学的方式，其结果也越来越精确，这使得人们对消费者问卷调查产生了信任，并开始将其作为证据使用。1975年，美国联邦证据规则出台，该规则确立了传闻证据规则的例外，消费者问卷调查可以通过解释该规则第803（3）的规定而排除传闻证据规则的适用。该款规定证言如果陈述的是证明人当时的一种精神、心理的、感觉的或者身体的状态（如意图、打算、动机、构思、精神感受、痛苦或者身体健康状态），则可以不受传闻证据规则的排除。【68】法院对消费者问卷调查证据的认可实际上从一个层面反映出，消费者的认知状态对于商标显著性的重要程度，而仅仅是商业使用不足以判断商标是否具有显著性。
在我国，对于消费者问卷调查是否能够作为证据使用，立法并没有加以承认，对于缺乏显著性的商标是否通过使用影响到消费者对标识的认知状态，有些审查机关主要是根据商标使用的行为加以判断的，并没有考虑消费者对于商标显著性的主观判断问题。例如在“益母草及图形”商标的异议复审案件中，商标评审委员会只是考察了“益母草”标志的使用、宣传情况、“益母草”卫生用品的主要经济指标及知名度的情况，以及“益母草”在卫生用品行业的使用情况。【69】
但是，我国的有些法院在裁判时，考虑到了消费者对于商标的认知状态问题。例如在香港冬冬宝床上用品厂有限公司诉深圳市富安娜家饰保健用品有限公司一案中，对在被套、床罩等商品上使用的“水鸟”商标是否属于通用名称，广东省高级人民法院认为，虽然在广东地区使用轻柔纤维棉生产被子的企业较多，的确有一些厂家将此类被子称为“水鸟被”，但尚无证据表明消费者已普遍认为水鸟被是一类被子的名称。水鸟被究竟是何种被子，对一般消费者而言也并不明确。况且，水鸟被是否属于产品的通用名称，不能仅以广东省的情况为准，因为注册商标是在全国有效，如果不从全国出发，就会出现同样一个商标在一地受保护，在另一地不受保护的情况，这必然有损法律的统一性。而目前尚无证据表明其他省市的消费者也将某类被子称为水鸟被。广东省高级人民法院对“水鸟”商标是否为通用名称的判断无疑是正确的，作为判断依据的是消费者认知状况而不是经营者的使用行为，无论如何使用如果没有影响到消费者对商标的认知状况都不会改变商标的显著性。
四、未注册商标权益保护中的商标显著性判断
（一）未注册商标的法律地位
自1857年法国制定世界上第一部具有现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》以来，商标注册制度不断发展壮大，与之相应的是，商标根据是否被核准注册被自然的分为注册商标与未注册商标。对于想要获得注册的商标来说，显著性是最为重要的实质性要件，但对于未注册商标而言，是否需要具备显著性才能够获得法律的保护，各国法律规定存在着不同的观点。在不同的国家，商标显著性在平衡在先使用者与在先注册者之间利益关系的过程中发挥着重要的作用。
根据英国1994年《商标法》第2条的规定，注册商标所有人依据该法通过注册而获得财产权利，并且该权利自注册之日起生效。第11条在对注册商标效力的限制部分，该法提及了先使用的未注册商标问题：即对未注册商标在有关商品或服务上的在先使用并不构成对某一注册商标侵权。虽然英国商标法的法律渊源包括普通法和制定法，但在制定法中商标显著性只是获得商标注册的实质性条件，并不是判断未注册商标的实质性条件，判断未注册商标显著性的关键在于是否真实使用。
与英国吸收大陆法系商标注册制度形成鲜明对比的是德国，德国原本以其大陆法系的商标注册制度为其传统，却吸收了英美法系的使用取得原则。根据《德国商标和其他标志保护法》第4条的规定，可以通过注册商标的方式获得商标专用权，也可以通过商业使用获得商标专用权，但是使用人必须证明“在相关商业圈内获得作为商标的‘第二含义’”。而根据该法第3条的规定，可以作为商标保护的标志必须能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来，也就是说即便是通过使用获得商标专用权，该标志也必须具有标示来源的“第二含义”，即具有显著性。
而在意大利《商标法》中，对于先使用的未注册商标的保护是有条件的，该法第9条规定该先使用未注册商标，必须不是驰名商标或者仅具有某一地方的知名度。如果满足上述条件，那么即便该商标后来被注册，该先使用人仍有权在同一地域继续使用该商标，并有权将其用于广告。
而在美国，《兰汉姆法案》虽然也规定了商标注册制度，但这种注册制度与施行注册取得原则的国家不同，商标要获得在主登记簿注册就必须被真实使用，连续不断的使用乃是获得权利的实质性要件。美国的《兰汉姆法案》认为商品商标就是“用以在他人生产或销售的商品中，识别和区分其商品，包括一个独特的产品，以及用来表明商品来源”。该定义并没有将范围仅限于申请注册的商标，商标是否注册并不十分重要，重要的是商标在使用过程中是否使得相关消费者将商标标识与特定商品的来源联系起来。实际上，在美国的许多商标法案例中，显著性是商标的本质特征，商标只有具有显著性，注册人才能获得商标专用权，因而对于在先使用的未注册商标，先使用人要主张排他性的优先权就必须证明其商标标识具有显著性，商标显著性与商标所具有的识别力和区别力始终是保持一致的。
我国《商标法》虽然主要采用了注册取得原则，但对未注册商标的使用者的在先权利也进行了保护。如我国2001年修订的《商标法》在第31条中规定，对于已经使用并有一定影响的未注册商标，先使用人有权禁止他人抢先注册；在第13条中还规定，他人对于未在中国注册的驰名商标进行复制、摹仿或翻译的标识进行使用或注册的，商标注册机关不予以注册并禁止使用。而在2013年修订的《商标法》中，立法者进一步加强了对未注册商标使用人权利的保护。按照新《商标法》第59条第3款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标记。对于该款规定，立法者认为：“第三款是本次修改商标法时为了平衡商标在先使用人和注册商标专用权人之间的利益而新增的内容，主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。”【70】根据该条文的规定，在先善意地在相同或类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相似并有一定影响的商标，在先使用人有权在原有范围内继续使用该商标，而不应被认定为侵犯他人注册商标专用权。
同时，立法者也注意到对未注册商标的保护可能会影响到商标注册制度，“虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定的保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度”【71】。为此，新《商标法》设定了3个限制性条件：其一，该在先使用的未注册商标具有一定的市场影响力；其二，在先使用的未注册商标只能在原有范围内继续使用；其三，注册商标专用权人可以要求在先使用的未注册商标附加适当区别标识，以避免混淆的发生。
（二）享有在先使用权的未注册商标的显著性要求
1.我国对未注册商标的保护
本书认为，立法对先使用人的未注册商标相关权利进行保护实际上主要是为了避免恶意抢注商标行为的发生，但问题是如何判断“具有一定市场影响的商标”？如果对该“一定市场影响的商标”的判断标准定得太低，很容易就能够达到要求，对于在先注册人的利益保护不利；而如果定的标准太高，很多未注册商标达不到保护的条件，那么依然无法遏制他人的商标抢注行为。为了规范商标的使用，保持法律规范的一致性，该先使用的商标不应当属于《商标法》第10条规定的禁止使用的商标，但问题是未注册商标是否应当具有显著性？从我国《商标法》第9条、第11条、第12条对于商标显著性的规定来看，只对申请注册的商标标识提出了显著性的要求，并没有对未注册商标是否需要具有显著性加以规定。
我国受到注册取得原则的影响，《商标法》重点考虑的是注册商标是否具有显著性的问题，并未对未注册商标是否具有显著性加以规定，先使用商标只要在当地“具有一定影响”就可以获得法律保护。有学者认为：“无论是采使用与注册双重模式确定商标权的英国、德国，还是坚持只认可使用取得商标权的美国，在先使用的未注册商标都可以根据在先使用保护自己。但是，在坚持注册单一制的国家，在先使用的未注册商标保护却成为了一大难题。”【72】学者们对于先使用的普通未注册商标的性质存在着争议，代表性的观点有无权利说、民事权利说、市场先行利益说、商标法上的权利说等。本书认为，我国采用的是商标注册自愿原则，法律并不禁止未注册商标的使用，那么当未注册商标在使用过程中受到他人侵害，法律就应当予以救济。此外，未注册商标也是一种商标，标示来源功能也并不只是注册商标才具有的功能，未注册商标也具有。在注册取得原则之下，未注册商标先使用人未进行注册当然不享有商标专用权，但并不意味着他并不享有任何权利。商标通过使用在一定区域内具有了一定商誉和知名度，对于先使用人来说，该未注册商标对其具有重要的经济价值，如果不对其利益进行保护而任由抢先注册人坐享其成，对先使用者明显不公。2010年最高人民法院出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》将在先权利理解为合法权益，而在先使用的普通未注册商标存在在先利益，故可受到在先权利保护。该《若干问题的意见》的第17条规定，要正确理解和适用《商标法》第31条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。该规定“无疑对在先权利作了扩大解释，在先权利不再限于权利，只要是应予保护的合法权益，皆可按照在先权利获得保护”【73】。
2.注册取得原则与在先使用人的利益保护
为了平衡商标先申请人与商标先注册人之间的利益，避免申请在先原则绝对化，《商标法》部分地承认了先使用人的优先权利不受先注册人的影响，在原有范围内继续使用其商标不构成侵犯商标注册人的商标专用权，但对于通过优先使用的商标是否能够发挥标示来源功能，是否具有显著性问题未加以规定，势必会给以后司法机关在认定先使用未注册商标带来困难。
本书认为，在采用使用取得原则的国家的商标立法和司法中，注册并不是区分商标的主要标准，商标的生命力在于使用，只有经过真实的、连续不断的使用，消费者才会将一个商标标识与特定的商品或服务来源联系起来，因而显著性不仅仅是注册商标的本质要求，而且也是未注册商标的本质要求。在商标申请注册登记时，审查员会对商标是否具有显著性进行判断，更为重要的是，当发生商标使用争议时，在判断商标所有权或优先权时，法官仍需要对商标是否具有显著性加以判断，因为显著性是商标权益获得法律保护的前提条件。
通过对未注册商标显著性问题的分析来看，与一视同仁的使用取得原则相比，注册取得原则在理论上暴露出部分缺陷。同样是商标，仅因为它没有注册就忽视它实际具有商标功能的现实，仅因为它没有注册就对其置之不理，将其推到权利的边缘，或者仍旧将其视为经营者商誉的一部分，是与法律的公平原则相违背的。很多学者在论述商标显著性问题时，都表达了对商标专用权使用取得原则的喜爱，商标只要具有标示来源功能，就具有显著性，就能够获得法律的保护。商标从来都是被使用的，对商标的使用体现了市场经济的自由精神，行政机关不应当过多干预商标的使用，更不应当仅因为商标获得注册而对商标区别对待。
3.在先使用的未注册商标保护与商标显著性审查
本书认为，有一个不争的事实是，虽然现实生活中有成千上万个商标被使用，但在消费者头脑中具有显著性的商标却很有限，大多数商标都被消费者所遗忘。消费者不会将一个微不足道的商标混淆为另一个微不足道的商标，只会将一个相似商标混淆为一个知名商标。因而，从消费者的角度来说，商标是存在差别的，将成本高昂的商标保护制度适用于所有商标是对资源的浪费，更是对经营者自由选择的干预。面对商标注册制度的产生，经营者有两种选择：要么接受商标注册的成本，获得强有力的保护；要么节约商标注册的成本，放弃商标专用权。对于前一种经营者，往往希望通过增强商标的显著性，提高自己的知名度，积累自己的良好商誉。而后一种经营者不注册的理由也非常多，例如对于规模较小的个体工商户来说，商标的注册成本较高；对于一些代工工厂来说，自身的定位就不需要打造知名品牌；对于一些小规模企业来说，经营范围经常发生变化，申请注册商标会限制自己的经营范围。总而言之，经营者会从自己的角度对是否注册商标作出最为合理的选择，而法律则基于该选择将符合条件的商标纳入注册商标领域，进行重点保护，从这个角度来看商标注册制度却也有其合理性。
我国《商标法》并没有对申请注册商标的主体资格进行限制，是否选择申请注册商标可以由经营者自由选择。对于经营者不选择注册商标，继续选择使用未注册商标，商标法没有理由还要对其是否具有显著性进行审查，并授予排他性的商标专用权。由此可见，在我国无须考虑未注册商标的显著性问题，只需要从保护相关消费者利益出发，对具有一定声誉的未注册商标进行保护即可。
注释：
【1】INTA Emerging Issues Committee，Use-Based System Subcommittee，Report and Recommendation：Use-Related Requirements for Issuance and Maintenance of Trademark Reg-istrations，http：//www.inta.org，下载日期：2013年12月23日。
【2】Stephen L.Carter，The Trouble with Trademark，，1990，Vol.99，p.764.
【3】Michael H.Davis，Death of a Salesman’s Doctrine：A Critical Look at Trademark，1985，vol.19，p.234.
【4】文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第17页。
【5】文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第17页。
【6】王春燕；《商标保护法律框架的比较研究》，载《法商研究》2001年第4期。
【7】史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第525页。
【8】In re Trade-Mark Cases，100 U.S.82，94，1879 WL 16583（1879）.
【9】根据《元照英美法词典》的解释，use具有使用、应用、运用、罗马法使用权、专利法的使用权的含义；adoption有3个含义：收养，合同的承认、追认和国内法对国际法的吸收。而在《牛津高阶英汉双解词典》中use具有使用、利用、运用、消耗等含义，而adoption也有3个含义：收养，名字的采用，候选人的选定、推举。对于在Hanover Star Milling Co.v.Metcalf一案中，为什么法官要强调权利产生于“use”而不仅仅是“adoption”，结合该案案情，本书认为adoption具有采用和认可商标的意思，但并不意味着已经将商标贴附于商品之上，并销售给消费者的意思，而“use”则包含实际商业使用商标的含义。参见Hanover Star Milling Co.v.Metcalf，240 U.S.403，413，36 S.C.t 357（1916）.
【10】United Drug Co.v.Theodore Rectanus Co.，248 U.S.90，100，39 S.C.t 48（1918）.
【11】Blanchard Importing &Distributing Co.v.Charles Gilman&Son Inc.，353 F.2d 400，401，147 U.S.P.Q.263（1st Cir.1965）.
【12】王春燕：《商标保护法律框架的比较研究》，载《法商研究》2001年第4期。
【13】彭学龙：《寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡》，载《法学研究》2010年第3期。
【14】王春燕：《商标保护法律框架的比较研究》，载《法商研究》2001年第4期。
【15】[美]约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第1页。
【16】Trade-mark Hearings on H.R.9041 Before Subcomm.on Trade-marks of the House Comm.on Patents，75th Cong.3d Sess.6（1938）.
【17】[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第307～308页。
【18】[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第320页。
【19】[美]约翰·G.斯普兰克林：《美国财产法精解》，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第63页。
【20】[美]谢尔登·W.哈尔彭、克雷格·艾伦·纳德、肯尼思·L.波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第307页。
【21】Fieldcrest Mills Inc.v.Couri，220 F.Supp.929，139 U.S.P.Q.166（S.D.N.Y.1963）.
【22】In re Snap-On Tools Corp.，159 U.S.P.Q.154（T.T.A.B.1968）.
【23】Allard Enterprises Inc.v.Advanced Programming Resources Inc.，146 F.3d 350，46 U.S.P.Q.2d 1865（6th Cir.1998）.
【24】Larsen v.Terk Technologies Corp.，151 F.3d 140，47 U.S.P.Q.2d 1429（4th Cir.1 9 9 8）.
【25】Blue Bell Inc.v.Farah Manufacturing Co.508 F.2d 1260（5th Cir.1975）.
【26】La Maur Inc.v.International Pharmaceutical Corp.，1 9 9 U.S.P.Q.6 1 2（T.T.A. B.1978）.
【27】Blue Bell Inc.v.Farah Mfg.Co.，508 F.2d 1260，185 U.S.P.Q.1（5th Cir.1975）.
【28】[美]罗伯特·P.墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第445页。
【29】[美]罗伯特·P.墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第445页。
【30】Blisscraft of Hollywood v.United Plastics Co.，294 F.2d 694，131 U.S.P.Q.55（2d Cir.1 9 6 1）.
【31】Two Pesos Inc.v.Taco Cabana Inc.，505 U.S.763，120 L.Ed.2d 615，112 S.C.t 2753，23 U.S.P.Q.2d 1081，1083（1992）.
【32】Two Pesos Inc.v.Taco Cabana Inc.，505 U.S.763，120 L.Ed.2d 615，112 S.C.t 2753，23 U.S.P.Q.2d 1081，1083（1992）.
【33】余俊：《商标法律进化论》，华中科技大学出版社2011年版，第119页。
【34】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第216页。
【35】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第216页。
【36】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第205页。
【37】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第204页。
【38】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第216页。
【39】余俊：《商标注册制度功能的体系化思考》，载《知识产权》2011年第8期。
【40】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第297～298页。
【41】[澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进英国的历程（1760—1911）》，金海军译，北京大学出版社2012年版，第235页。
【42】[美]A.爱伦·斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第7页。
【43】Tin Tin Yat Pao（International）Ltd.v.Tin Tin Publication Development Ltd.[2000]3 HKC 1.
【44】黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护——从识别到表彰》，法律出版社2001年版，第44页。
【45】冯晓青：《商标法第三次修改若干问题》，载《中华商标》2007年第4期。
【46】杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订》，载《法学家》2009年第3期。
【47】张今：《未注册商标保护的法理思考》，载《中华商标》2007年第2期。
【48】[日]小野昌延：《商标法概说》，青林书院1999年版，§11：6.转引自李明德为文学所著《商标使用与商标保护研究》一书所作的“序言”。
【49】参见李明德为文学所著《商标使用与商标保护研究》一书所作的“序言”。
【50】黄光辉：《论我国商标权取得制度的重构》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2004年第4期。
【51】郎胜：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第96页。
【52】北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》京高法发[2006] 68号。
【53】郎胜：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第97页。
【54】曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第136～137页。
【55】文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第21页。
【56】彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。
【57】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第59页。
【58】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第60页。
【59】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第66页。
【60】黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第66页。
【61】Jennifer E.Rothman，Initial Interest Confusion：Standing at The Crossroads of Trademark Law，，2005，Vol.27，p.190.
【62】文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第21页。
【63】Robert G.Bone，Enforcement Costs and Trademark Puzzles，，2004，Vol.90，p.2127.转引自文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第21页。
【64】[英]戴维·M.沃克：《牛津法律大词典》，李双元等译，光明日报出版社1988年版，第335页。
【65】[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第142页。
【66】毛淑玲：《推定与法律拟制》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第11期。
【67】杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。
【68】杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。
【69】国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2006）第3163号。
【70】郎胜：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第113页。
【71】郎胜：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第113页。
【72】杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订》，载《法学家》2009年第3期。
【73】唐荣娜：《对在先使用的普通未注册商标的司法保护》，载《人民司法》2012年第3期。