公诉机关指控：2006年3月，被告人刘某在负责某县运管所办公楼拆迁时，得知运管所家属楼下营业室的拆迁原则是拆一返一，增加面积每平方米1800元，于是产生赚取拆迁补偿款差价的想法。在某县土地局丈量该营业室面积时，刘某出面让土地局的工作人员申某多给丈量面积。
为了加快拆迁进度，申某经宁夏某房地产开发有限公司（以下简称房地产公司）的工作人员认可，给业务室增加了36平方米，使拆迁安置面积达到了123平方米。为了不引起运管所其他职工的不满，刘某同王某商议后，让王某以其名义购买某县运管所的两间营业室，2006年4月，刘某以王某的名义同房地产公司签订了安置补偿协议。2006年7月，刘某违反规定，擅自做主将产权属于某县运管所的营业室以每平方米1100元的价格出售给王某，随后让妻子苏某将95700元房款交予王某，从中非法获取差价125700元。2008年1月，新房建成后在房地产公司进行安置时，刘某为将王某名下的123平方米的营业房变更在其妻姐名下，让王某以其妻姐的名义签订了面积为142.69平方米的营业房的房屋购买合同。
按照当时拆迁置换的协议以及购房合同，刘某应付房地产公司差价35442元。刘某又找到房地产公司的老板马某，要求免去差价35442元。考虑到在运管所办公楼拆迁过程中，在其公司资金紧张的情况下，运管所没有按协议追要补偿费，马某答应免去35442元的差价。案发后刘某已将赃款161142元退回。
公诉机关认为，刘某身为国家工作人员，在负责本单位办公楼拆迁的过程中，在拆迁丈量时要求工作人员为运管所营业室虚增面积36平方米，后利用职务之便擅自做主将该营业室低价出售给自己，获取拆迁补偿差价125700元，其行为已构成贪污罪。刘某利用在拆迁过程中曾为房地产公司谋取过利益，在安置的过程中要求房地产开发商为自己免去增加面积的差价35442元，其行为已构成受贿罪。
【案件争议焦点】
一、未经过国有资产管理部门同意，违规低价购买87平方米营业室是否构成贪污罪？
二、为得到较高补偿，在拆迁中虚增面积是否属于贪污？
三、补偿过程中房地产公司免去应补交的差价是否构成受贿？
【律师辩护观点】
一、贪污罪的指控不能成立。
首先，未经过国有资产管理部门同意，违规低价购买87平方米营业室的问题。营业室面积87平方米来源于房屋产权登记和运管所固定资产账，这是没有异议的。公诉机关的起诉意见书和在法庭出示的证据已经证实，县政府根据城镇建设总体规划要求，决定拆迁运管所的家属楼和办公楼。县运管所的营业室是非拆不可，这是刘某个人不能左右的，拆迁补偿金标准每平方米1100元也是县人民政府决定的，公诉机关向法庭提交的证据《某县运管所办公楼拆迁补偿协议》第二条、第三条第一项就能证实这两个关键问题。
起诉书中“低价出售给自己”的指控不符合本案的基本事实，该业务室是县政府决定拆迁改造的房屋，价格的确定不是按一般国有资产的处置程序先报告、审批，后评估、定价拍卖的程序，而是县政府定的补偿价格，如果每平方米补偿1100元的价格定的低了，责任不在刘某而在县政府。退一步说，刘某没有购买此业务室，房地产开发公司也会按照县政府定的每平方米1100元价格给运管所补偿。同样的价格，刘某取得营业室公诉机关认定为贪污，而房地产公司取得就认为合法。作为国有财产的使用者某县运管所，从刘某得到的国有财产补偿款与从房地产公司得到的补偿款是相同的。
其次，拆迁中多丈量36平方米的问题。起诉书称：“刘某出面让土地局的工作人员多丈量面积，为了加快拆迁进度，经房地产开发公司的工作人员认可给业务室增加了36平方米。”这说明给刘某增加面积的是房地产公司，房地产公司给拆迁户增加的目的，是为了加快拆迁进度。
同时房地产公司不仅给刘某增加了拆迁面积，其他拆迁户也增加了面积，检察机关向法庭提交的证据中可以证实运管所家属房每户都增加了10平方米，辩护人向法庭提交的证据中李某的营业房，房屋登记面积738.53平方米，拆迁丈量面积844.1平方米，比登记面积增大100多平方米。公诉机关举证的证据中王某两套营业房，面积分别是37平方米和68.2平方米，拆迁丈量面积是126平方米，比登记面积增加20多平方米。
从贪污罪的犯罪构成上分析，贪污罪的犯罪客体是复杂客体，犯罪对象是公共财产。而本案中让利给房屋拆迁户的是房地产开发公司，当然房地产开发公司也不会无偿让利的，它得到的利益是拆迁户尽快搬迁，达到其加快拆迁进度。这里值得强调的是公共财产没有受到损失，因此依据我国刑法犯罪构成理论，就不应构成贪污罪。另一方面如果给刘某定罪，其他个体户或住户从房地产公司多丈量的面积所获得的利益又如何进行司法评价，这是司法机关必须面对的问题。
二、受贿罪的指控也不能成立。起诉书指控：被告人刘某利用在拆迁过程中曾为房地产开发公司谋取过利益，在安置过程中要求房地产开发商为自己免去增加面积的差价为35442元。
依据我国《刑法》第三百八十五条第一款的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”可见只有具备“为他人谋取利益”的要件，才能构成受贿罪。
1.为房地产开发公司“谋求利益”的问题。起诉书指控：房地产开发公司老板马某考虑到在运管所办公楼拆迁过程中，在其公司资金紧张的情况下，运管所没有按协议追要补偿费。公诉机关认为刘某为开发公司“谋取的利益”就是没有按协议追要补偿款。
从现有的证据看并不是这样，运管所会计王某和运管所副所长的证词证实，在2006耀2007年两年间向房地产开发公司索要拖欠的补偿款就达20余次，每次都是刘某指派的。运管所财务室出具的拨付补偿款清单，证实在刘某担任运管所所长期间，房地产开发公司向运管所付款六次，共90万元。
2.指控刘某利用职务上的便利，非法索取或收受他人财物的问题。
起诉书指控：“在安置过程中刘某要求开发商为自己免去增加面积的差价35442元。”这里首先要讲的是检察机关向法庭提交的该房屋的拆迁合同、商品房销售合同中的被拆迁人、购买人都不是刘某本人。无论拆迁时的土地局工作人员，还是签订合同时的开发公司的工作人员，都无从知道挂在王某名下的房屋与刘某有关，这一点相关证人在检察机关询问的时候都说的十分清楚，他们不知道这个房屋就是刘某的。即使是房地产开发公司有向刘某行贿的想法，也不可能将行贿的利益给了他人，因为合同的名字不是刘某，而是王某。
辩护人向法庭提交的房地产开发公司出具的书面材料证实：“多给补偿的原因是：安置房设计结构不合理，一层营业室面积小，住户提出意见，我们就免去差价安置，这种情况在这次拆迁中，其他几户也是这样处理的。”拆迁中王某名下的营业室面积是87平方米，都是一层营业面积，但是房地产开发公司安置的却是两层，一层小，营业面积仅仅40平方米左右，比原来的营业面积减少一半。为此，住户提出意见应该是无可指责的，协商解决给安置户免去差价，这种情况并不是只针对刘某。所以房地产开发公司免去差价并不是刘某利用职务上的便利非法索取或收受他人财物。
【法院审理结果】
法院认为，被告人刘某身为国家事业单位工作人员，为了谋取个人利益，利用运管所所长这一职务上的便利，违反国家规定，采取虚假手段在明知该营业室拆迁补偿面积为123平方米的情况下，只交纳了87平方米的购房款即97500元，将另外的36平方米（值39600元）非法占为己有，其行为属于利用职务之便侵吞国有财产的行为，已构成贪污罪。
对公诉机关关于被告刘某贪污数额为125700元的指控，因依照公诉机关提交的三份文件证实，拆迁国道109线东侧的一层营业房补偿标准均按1100元补偿，辩护人提交的县国土资源管理局出具的证明证实，在县政府改造过程中对单位公有房屋按县政府的定价实行货币补偿，不再安置房屋。2006年4月，对运管所营业室拆迁时就按上述规定进行处理，而且运管所与房地产开发公司签订的办公楼拆迁补偿协议也证实拆迁运管所其他一层营业房面积为421.3平方米，每平方米按1100元补偿。故，刘某占有的123平方米的拆迁安置房屋价款也应该按照上述文件及会议纪要规定的每平方米1100元计算，123平方米的房屋价款数额为135300元，因被告刘某已向运管所交纳87平方米营业房的价款95700元，所以侵占36平方米的房屋价款应以39600元确认。按照县政府和县国土局的文件规定，运管所实际遭受的损失为39600元。因此，公诉机关指控被告人刘某贪污公款125700元的理由不能成立，应认定被告人刘某的贪污数额为39600元。辩护人辩称被告人已经缴纳87平方米（价值95700元）的补偿款，不构成贪污的辩护意见本院予以采纳，但对侵占36平方米补偿款不构成贪污的辩护理由不能成立，法院不予采纳。
对于公诉机关对被告刘某接受房地产开发公司为其免去营业房差价35442元，构成受贿罪的指控。法院认为，受贿罪的犯罪构成要件为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益。被告人刘某在担任运管所所长期间多次派人向房地产开发公司索要拆迁补偿款，已履行了索款义务。因该置换营业房结构不合理，开发公司减免差价款应系开发商在商业活动中的让利行为。公诉机关指控被告人刘某为开发公司谋取过利益，但未能提交确实充分的证据予以证明。所以，该指控不能成立，法院不予支持。
判决被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审判决后被告人刘某提出上诉，检察机关提出抗诉。二审法院在定性、事实、证据均没有变化的情况下，改判被告人刘某有期徒刑三年。
【律师办案札记】
本案被告人被控两个罪名，涉及一套拆迁补偿的房屋，指控的贪污行为通过三个不同阶段完成：一是“低价购买”87平方米营业室；二是“运用关系多仗量”30余平方米；三是“利用职权免去差价”。辩护人仔细研究案件情况，分别确定三个不同阶段的辩护思路，考虑到案件发生在城市改造中，涉及的被拆迁户多，辩护人调查了解其他拆迁户的情况，通过对比发现对被告人有利的因素，充分加以运用，为避免律师办理刑事案件中的调查取证风险，保证案件事实客观公正，承办律师在调查时注重收集书证，尽可能减少收集言词证据，同时严格按照相关司法解释及时将收集的证据提交法院。在办理该案时，为了更加清晰地认识本案的行为性质，辩护人依据刑法犯罪构成理论中贪污罪与受贿罪的构成特征对本案被告人的行为分阶段进行辩护。一审没有采纳辩护人的辩护观点，认定被告人构成贪污罪，判处有期徒刑十年，构成受贿罪判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑十年。上诉后，辩护人仍然坚持上述辩护观点，二审法院以事实认定不清、证据不足为由裁定发回重审。
原审法院另行组成合议庭，采纳辩护人提出的大部分辩护意见，作出判处被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
【专家评析】
从案例提供的材料看，被告人夫妻之间是否有过合谋？是否在家庭财产上有过特殊约定不清？这为辩护人提供了突破口。从理论层面看，如财产约定存在，则被告人就没有形成贪污事实；反之，则被告人之妻就是贪污的共犯，但公诉机关又没有追究。正是案件存在这方面的瑕疵，所以“不构成贪污”的辩护观点在理论是成立的。至于辩护人认为“行贿人不可能向无关人员行贿”，从而不构成受贿的立论可谓是入情入理、思维缜密之作。
虽然本案最终没有达成无罪的预期目的，但辩护人在事实、证据方面的努力对于减轻被告人的刑罚功不可没。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
剖析企业性质把握挪用界限
——程某挪用公款案的无罪辩护
韩佐安
【案情简介】
被告人程某，男，汉族，大学文化，捕前系宁夏某中介公司（工商登记为国有公司）经理。2006年7月6日，因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕。
检察机关指控：1.2002年12月，被告人程某决定成立宁夏A有限责任公司（以下简称A公司），登记股东为程某等六位自然人，公司注册资本33万元。A公司成立时，其股东六人均未出资，其注册资金系从宁夏某中介公司转入，33万元注册资金案发时仍未归还到某中介公司。2.2003年9月18日，被告人程某私自决定将宁夏某中介公司的公款转入A公司的账上，并将此款中的200万元以A公司的名义借给某典当行使用。2003年10月17日归还，收取利息18000元，入到A公司账上。3.2003年10月14日，被告人程某私自决定将宁夏某中介公司的公款转入A公司账上，并将此公款40万元以A公司的名义借给段某用于经营活动，于2003年11月5日归还。4.2005年12月16日，程某以个人名义从宁夏某中介公司借出公款5万元借给其朋友段某使用。案发后，2006年8月15日追回被挪用的5万元。
检察机关认为，被告人程某身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款278万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
【案件争议焦点】
一、如何认定A公司的企业性质？
二、以A公司名义借给其他经济组织的资金是否构成挪用公款？
【律师辩护观点】