主讲人：季卫东（日本神户大学法学院教授）
主持人：李椐（清华大学当代中国研究中心教授、清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长、中国人民大学法律社会学研究所所长）评论人：张静（北京大学社会学系教授）
王晨光（清华大学法学院副院长、教授）
策划人：李楯
时间：2004年11月20日
现在开讲
刚才我一进来，这个位置格局就给了我很大的压力，据说国际上对法院的内部设置是有一定的尺寸规定的，往往来说要比一般的席位高出一些来，这样就有一些威严感。但是，这对我来说感觉有些高处不胜寒，所以我请求主持人临时把我的座子给放下来一点。
我今天讲的是《法治中国的可能性》这样一个题目，也谈谈对文化传统的解读和反思。
应该怎样正确理解法治
大家都知道，中国在1996年以后提出社会主义法治国家这样一个口号。在这样一种口号之下，法冶建设成为社会一个备受关注的焦点问题，但是另外一方面，我们在座的各位也许都或多或少有这样一种感觉，在中国这样的社会，这样一个人情关系稠密的社会，能否真正建立起法治秩序。也有一些学者对这个问题进行了探讨，提出了一些不同的看法，在某种意义上来说，我今天的发言也是对一些这样的疑问和不同看法的一种回应。
首先，我想谈一谈应该怎样理解法治。我想从我们大家都知道的非常简单的常识性问题开始。法治一般有两种根本不同的理解，一种是把法治看作是实现国家秩序或社会治安的一种手段，但是另外一种法治观则认为法治的核心内容是基于保障个人权利和自由的需要，而对国家权力施加一种限制的制度安排。
前一种法治观在中国的历史上类似的表述是非常多的，不管是强调“德治”的也好，还是法家的法治主义理论也好，都是采取这样一种立场，认为法律是主要用来管束老百姓的。这一点我想已经是历史上的一个定论，很多人都提出这样的看法，比较有代表性的是梁启超，他曾经讲过：“我国成文法之起源不可确知，然以数四千年之思想，往往是法律与命令同为一物。”我想这个很典型的反映了大家的一个看法。当然，这样的观念并不仅仅出现于中国，其他国家也有类似的看法。比如说，实证主义分析法学派的代表人物奥斯丁，他把法律理解为主权者的命令，采取的也是命令说，甚至坚持恶法也是法律这样一种立场；其他人则不这么直接，比如说社会学家布莱克，认为法是政府实施的社会控制，它主要意味着国家以及公民的规范性生活是由政府来控制的，在他给法下的这个定义中，对如何使法律秩序本身合法化、正当化这个问题，并没有给予正面的回应。这样的观点在西方也存在，但是这种观点在西方的主流价值中是受到批评的，甚至在某种意义上说是一直受到批判的。
另外一种法治观，用国内经常使用的表述就是权力本位的法治观。也就是通过权力来限制国家权力（power），通过这种方式来安排社会秩序，安排制度。根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序而制定的宪法，无论这种宪法是成文的还是不成文的，行使权力都必须符合宪法；另外要求所有的社会活动无论是实质方面，还是形式方面，都要符合宪政精神。不仅仅对个人的违法行为，而且对任何违宪的政府举措以及法规，都可以通过司法救济等方式来加以纠正，通过这种方式来保障每一个公民的尊严、自由、权利、社会正义等等。至于具体哪一种制度模型能更有效地实现这个目标，这个要由各个国家的不同的文化条件、不同的现实和社会背景来决定。所以，这个是有不同模式的，但是基本思路在现代法治的建设过程中是有共性的。实际上，现代法治构思的本身已经包含了多元化的契机。
关于这一点，福勒在他的著作中也进行了阐述，国内的学者对福勒的理论有很多的研究，但是对他提出的现代法治秩序中的多元性这一点，似乎注意的还很不够，所以我在这里顺便指出来一下。法律秩序中确实有多元性和地域性，但是如果我们片面理解了这一点，甚至曲解了这一点，那么连我们上面所说的对国家权力进行限制来保障个人权力这样一种制度安排，对它的必要性不予以充分肯定，不承认这种共性的话，在这种情况下也谈不上现代法治，无论你是否使用现代法治这个概念，这个词语，都谈不上是现代法治。
在我看来，今天讨论在中国推行法治的前提，当然是要限制滥用权力的政府行为。
国内最近在搞反腐败，大量的腐败出现表明这是制度性腐败、结构型腐败。这样的事实已经充分证明了这一点，而法治建设的首要任务，是要解决有序化的社会生活整体的合法性、正当性问题，这也是有大量事实可以证实的。比如“法轮功”以及其他一些所谓的“新兴宗教”，在国内影响很大，而且刺激文化权利的关系影响也很大。
在这个意义上来说，今天我们在中国谈现代法治秩序的建设，绝不能仅仅归结为所谓功利对秩序的呼唤，或者说仅仅对现实的秩序予以法律形式上的追认。我觉得我们不能采取这种立场。
上面我仅仅对这两种法治观作了一个简单的对比。
我想，这一百多年来中国的法治建设总体的思路，应该是比较清楚的，虽然历史发展非常曲折，制度上变化也很多，但是在法学家的心目中，这个思路应该是比较清楚的。中国制度变革的目标模式，就是从前一种法治观转向后一种法治观，在探索一种在限制国家权力的同时，还能提高国家能力的这样一种适当的途径。
但是，最近中国的政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹象。有些人不是像顾准或者是杜占奇那样，适应时代的需求去解构成为中国社会秩序病灶的传统的权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨和目标的这样一种现代法治秩序以及它的理论架构；也有人不是像杜维明或是李百瑞那样，在中国的本土资源中发掘与现代自由民主可以相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性。当然，这个说法可以有不同的说法，但是这个价值偏好还是清楚的。
为什么会出现这样一些动向，这中间的一些原因是非常复杂的。撇开权力再生产这样的一个逻辑，或者犬儒式的自嘲自慰自虐，或者急功近利的形而下的动机不谈的话，我觉得有三种一般性的要素特别值得在这个地方提出来跟大家一起探讨。第一种因素，现代法治秩序的建构经过反复的试验，始终没有取得期待的成功，这样的一种状况让法学界的部分人士在心灰意冷之余，倾向于逆反性的选择；第二种因素，后现代主义的流行，使当前的中国知识分子圈里失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；第三种因素，自1990年以来，中国市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者，也就是在这个改革过程中的受益者这个阶层的自信心自豪感，在这种情况下，反过来会认同于现状。大概是有这样三个因素在起作用。
下面我围绕这三个因素谈谈自己的看法。实际上，中国在进行自我的现代法治建设建构的时候，离不开西欧这个它者，无论是在寻找改革榜样的意义上，还是在确认已有的成就的意义上，甚至是在抵制变动的情况下（如果你要抵制改革的话，同样你也没法回避这个它者）。显而易见，如果我们要根据改革的现实需要引进西方的某些制度的时候，必须承认它的某些部分是先进的，我们才有必要去学习它；但是相反的话，如果我们仅仅强调本民族中心，纯粹的、过分地强调社会稳定的话，当然就可能采取相反的立场。
另外还有一种情况是刚才已经提到的，在改革目标迟迟不能达到的时候，自我与它者的关系会变得复杂起来。或者会加深对自我的重新认识和反思，以便通过更加现实主义的制度安排，来争取改革的成功。或者单纯归罪于他人的不是，是对方错了，甚至反过来，自以为是，发出王婆卖瓜似的吆喝声。
关于后面一种情形，我想举一个例子来加以说明。大家都知道，美国这个社会存在着严重的种族歧视。尽管它在主流的价值上，强调平等，强调人权，但是种族歧视确实存在，最近出现的这个爆炸事件，也反映了美国社会的病态所引起的一系列问题。
种族歧视中最主要的表现，就是主流社会中的舆论总是认为黑人更倾向于常习性的犯罪。如果出现犯罪行为，它首先是怀疑黑人，这个时候，黑人特别是比较优秀的善良的黑人，总是会愤愤不平。他们怎么办呢，他们往往会通过教育，通过改革，来提高黑人群体的整体的素质，或者是批判和消除上面所提到的种种偏见。在这个过程中，人们往往会引用一些不同的统计数据来说明，比如说只是有些阶层黑人犯罪的比较多，或者从整体的犯罪率上看，黑人的犯罪率并不一定是很高的。诸如此类的会做这方面的工作，这是一种认识论方面的作业，主要是考虑怎么去改变这么一种现状，改变人们的偏见。
但是，如果相反的话，像美国已经出现过的一个运动，叫做“黑就是美”（black isbeautiful），推动这个运动起来之后，被煽动起来的狭隘的种族情绪就开始压倒理智，社会的关注点就会从偏见的纠正，转移到对偏见对象的价值判断，究竟怎么进行价值判断。所以非常具有讽刺意味的是，正是在这样一种情形下，作为偏见基础的对象的本质界定或者现有的知识霸权，反而得到了维持。为什么这么说呢，因为种族歧视者们往往会这么说，你瞧那些黑人，它们自己也承认像我们所说的那么黑，这就证明了黑就是黑，至于黑人要说黑就是美，而把不黑看成是丑的话，完全可以听你的，你自己可以，你爱怎么想就怎么想去，因为社会自有公论。他会采取这样一种修辞法来证明自己的观点。
这样一种逻辑的结果是什么呢，是在极端的种族歧视者与极端的反种族歧视者之间，形成了一种奇妙的共犯关系。当然，我这么说，可能话有些重，那么就是说，摒弃其一切与关于这个对象的本质的界定所不同的一切的变化，一切的表象，所有人这样就有一个固定的黑人观念了，无论是有种族偏见的人，还是反对种族偏见的人。关于黑人这个固定的界定是已经确定的，至于你怎么评价它是相反的事情，这个就给它固定下来了，使这个黑人就是黑这个形象没法改变了。
当然，我这个是用隐喻的说法，黑人当然是黑的，所以我说它形成了一种很奇妙的共犯关系。在这种情况下，甚至还会出现另外一种情况，与那些种族主义者所设定的不同或者说相反的立场，就是“黑就是美”这个运动家所设定的，关于典型的黑人形象所不同的一些其他的黑人都被排斥，他们当时在这个运动之中出现了一个说法，就是ovios，翻译过来的大概意思是巧克力加奶油馅的饼干——甜饼，就是说外面是黑的，里面是白的。这当然是一种带有启示意义的表述。那么大家都知道，新加坡也曾经有过黄皮香蕉的说法，认为这个精英阶层，表面是黄种人，但实际上是白人。大家也知道，阿Q也曾经骂过假洋鬼子。
也就是说，在这个阶层中，本来最有希望带领这个阶层，提高它的地位，改变自身然后推动社会进步的力量受到了压抑。我不知道我是否将这个关系分析得很清楚，我觉得很遗憾的是，围绕中国的法治问题，与上述自我与它者之间关系复杂化的不同状态很像的一种现象也隐约可见。但是，与“黑就是美”这一口号不同，也和我们“文化大革命”时候的一个歌“文化大革命就是好，就是好，就是好”不同，在现在的中国，后现代主义的话语膨胀，它在某种意义上不断地制造出一件又一件的皇帝的新衣，这也使社会转型阶段出现的那种局面变得更加复杂化。
这种观点恰好在现代化的转型中，因为有很多矛盾，而且曾经被帕兰尼称为恶魔在推碾子。在现代化这个磨合过程中，有很多痛苦，所以在这样的情况下，后现代主义的这种话语膨胀很容易引起草根阶层的呼应，感觉到是这么一回事，恨不得现在把一切都解构了才好，这种感觉与之正好遥相呼应。当然，我先把这个问题状况做一个说明，说到这个地方，很多人就要问，你说的后现代指的是什么意思，因为后现代这个定义是因人而异的，有很多不同的意思。对我来说，这确实是一个很复杂的问题，很难给大家一个明确的回答，但是如果你一定要问，在什么地方能够看到最典型的后现代的现象，我只能这么回答，就在后现代主义者们此意亦是非，彼意亦是非的后现代的场合。因为那种充满了颠覆性和不确定性的语言游戏，那种精神上的无政府状态，那种民粹主义的氛围，充分地体现了后现代的基本宗旨，虽然后现代思潮否定了现代的合理主义的范式，但是并没有意图甚至没有能力来提供新的代替性的范式。
后现代主义所强调的主观性的解放也好，对差异的宽容也好，多中心也好，平面化也好，其实大都是个人主义、自由主义浪漫的表现或者是极端的表现。如果缺乏权力分立的政治多元化，以及把独立人格和价值多元性作为法治出发点的前提条件，那就很难构思出一种把自由意志作为批判法治的标准这么一种浪漫主义的政治抒情诗的。