二、刑罚裁量的法定情节
（一）刑罚裁量法定情节的规定
所谓法定情节，是指刑法明文规定的、刑罚裁量时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。它既包括刑法典总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，又包括刑法典分则条文规定的对特定犯罪单独适用的情节，甚至还包括某些单行刑法中规定的适用于特定犯罪的情节。这里，我们对刑法典规定的法定情节作一归纳。
1.刑法典总则中的法定情节
（1）《刑法典》第10条规定：在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
（2） 第17条：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
（3） 第18条：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。
（4） 第19条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
（5） 第20条：防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。
（6） 第21条：紧急避险过当的，应当减轻或者免除处罚。
（7） 第22条：对预备犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（8） 第23条：对未遂犯，可以从轻或者减轻处罚。
（9） 第24条：对中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
（10） 第27条：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（11） 第28条：对胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
（12） 第29条：教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。对于教唆未遂的教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
（13） 第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
（14） 第65条：对累犯应当从重处罚；
（15） 第67条：对自首者，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（16） 第68条：对立功者，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚，等等。
2.刑法典分则中的法定情节
由于刑法典分则条文太多，且各个条文中的法定情节只适用该条规定之犯罪，故这里不拟一一列举，只举出数例。如：
（1）《刑法典》第104条第2款规定：策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照该条第1款之规定，从重处罚。
（2） 第106条规定：与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第103条、104条、105条规定之罪的，依照各该条规定从重处罚。
（3） 第109条第2款规定：掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的，依照该条第1款之规定，从重处罚，等等。
（二）刑罚裁量的法定情节的适用
法定情节，在我国刑法典中有四种表现形式，即从重、从轻、减轻和免除处罚情节。
1.从重、从轻处罚情节的适用
《刑法典》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”本条规定为刑罚裁量中正确适用法定从重处罚、从轻处罚情节确定了基调。它包括两层含义：
其一，当一个罪在一个法条中规定了几个轻重不等的主刑刑种时，如果犯罪人具有法定从重或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用轻重或较轻的主刑。例如，《刑法典》第301条对聚众淫乱罪规定了“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”三个法定刑种，如果行为人引诱未成年人参加聚众淫乱活动，便具备了本条规定的从重处罚情节。按本条规定来看，对行为人就应选择“五年以下有期徒刑”这一刑种。又如，《刑法典》第27条规定，对从犯“应当从轻……处罚”，如果某甲作为从犯参与了非法搜查他人身体、住宅的犯罪，即触犯了《刑法典》第245条的规定，那么对甲就应在该条规定的“三年以下有期徒刑或者拘役”这两个刑种中选择适用“拘役”这一刑种。
其二，当一个罪在一个法条中规定了长短不等的量刑幅度时，如果犯罪人具有法定从重或者从轻处罚的情节，则应对其选择适用较长或较短的刑期。例如，按《刑法典》第23条的规定，未遂犯是一个法定从轻或者减轻处罚的情节，如果某乙触犯了《刑法典》第236条第1款规定的强奸罪，但属于未遂，那么某乙就具备了法定从轻处罚的情节，司法机关对乙的量刑就应在三年至十年之间选择较短的刑期。
2.减轻和免除处罚情节的适用
《刑法典》第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”第37条又规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。前述法条规定，分别包含了两层含义：
其一，减轻处罚，是指在法定最低刑以下判处刑罚。那么如何理解法定最低刑？在我们看来，法定最低刑应理解为：（1）如果一个法条对某一犯罪规定有轻重不同的几个刑种，那么其中最轻的刑种即为法定最低刑。如《刑法典》第335条对重大医疗责任事故罪规定了“处三年以下有期徒刑或者拘役”，该条文中的“拘役”便是法定最低刑。（2）如果一个条文中对某一犯罪只规定了从低到高的有期徒刑的量刑幅度，那么最低的量刑幅度便是法定最低刑。如《刑法典》第236条第1款对强奸妇女罪规定了“三年以上十年以下有期徒刑”，其法定最低刑即为三年有期徒刑。综合前述两种情况，所谓在法定最低刑以下判处刑罚，就是在法定最低刑种以下来选择适用相应的刑种，以及在法定最低刑以下的量刑幅度内来确定相应的刑期。如前述第（1）种情况下，对行为人就应减至适用拘役以下的管制。对前述第（2）种情况，对行为人就应减至适用三年以下有期徒刑。
其二，免除处罚，亦即免予刑事处分，是指对犯罪人作有罪判决，却不给以刑事处分。但是，根据具体情况，对行为人可给以非刑罚处理方法的处罚。如予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，等等。从我国刑法典总则规定来看，免除刑事处罚的情况有如下几种：（1）在国外犯罪且已受过外国刑事处罚的。（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪。（3）防卫过当。（4）避险过当。（5）犯罪预备。（6）犯罪中止。（7）从犯。（8）胁从犯。（9）犯罪后自首、立功的，等等。
三、刑罚裁量的酌定情节
（一）刑罚裁量酌定情节的种类
刑罚裁量的酌定情节多种多样，从我国刑事司法实践来看主要有以下几种：
（1）犯罪造成的实际危害结果
危害结果对于说明行为人犯罪的社会危害性具有关键意义，因此，具体犯罪的实际危害结果怎样，对于人民法院的刑罚裁量具有重要参考意义。
（2）犯罪的时间、地点
尽管对于绝大多数犯罪的成立来说，时间、地点并无决定意义，但是，犯罪的时间、地点却有助于我们认识行为人的主观恶性，以及犯罪的社会危害性，因而对刑罚裁量具有重要意义。
（3）犯罪手段
犯罪手段一般不是犯罪构成要件，但它却可以揭示出犯罪的社会危害性和行为人的主观恶性，因而犯罪手段常常成为刑罚裁量的重要酌定情节。
如以普通方式杀人和以残忍手段杀人就分别显示了行为人不同的主观恶性和不同的社会危害性。
（4）犯罪对象
犯罪对象情况如何，也往往反映出犯罪人的主观恶性和犯罪的社会危害性。如盗窃一般财物和盗窃国家救险、救灾物资，就具有不同的社会危害性。
（5）犯罪动机
犯罪动机如何，往往直接显示出行为人的主观恶性。例如，基于家庭经济拮据而贪污公共财物和为了吃喝玩乐而贪污公共财物，前者表明行为人尚有可宽宥之处，而后者则说明行为人内心的卑鄙污浊。
（6）行为人犯罪前的一贯表现
一个人的品德操行是通过平日的一言一行表现出来的。例如一个人平时总是表现良好，因临时起意偷窃了他人数额较大的财物；另一个人一贯好逸恶劳，偷窃了他人同样数额的财物，这也说明后者较前者具有更大的人身危险性。
（7）行为人犯罪后的表现
行为人犯罪后的态度如何，对于了解犯罪人的主观恶性和改造难易程度具有重大意义，因而对刑罚裁量具有积极参考价值。如甲犯罪后坦白交代自己的犯罪事实，乙犯罪后矢口抵赖，拒不供认，只是在迫不得已情况下才承认自己的犯罪事实。甲、乙两人犯罪后的前述不同表现，就显示了他们轻重不同的主观恶性。
（8）特殊情况
《刑法典》第63条第2款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“特殊情况”，是一种不确定的情况，主要是指某些可能影响我国政治、外交、民族、宗教、国际事务，以及其他具有特殊意义的案件情况。这是立法机关考虑到为了有利于我国的政治、外交、民族、宗教、国际事务等活动，而特许的酌情灵活裁量刑罚的情况。
（二）刑罚裁量酌定情节的适用
前面，我们把刑罚裁量的酌定情节共分为8种，其实，酌定情节并非只有这些。由于酌定情节主要来自于刑事司法审判的经验和刑事政策，所以关于酌定情节在刑罚裁量中的适用往往找不到现存的明确法律依据。这就给酌定情节在刑罚裁量中的运用带来了一定困难。我们认为，正确适用酌定情节，应注意以下几个问题：
1.分清酌定情节的性质
酌定情节也可分为从严处罚的酌定情节与从宽处罚的酌定情节。这两种不同性质的情节对于犯罪人来说，正好具有相反的意义——从严处罚的酌定情节将会使犯罪人承受更重的刑罚，从宽处罚的酌定情节将会使犯罪人承受较轻的刑罚。因此，人民法院在进行刑罚裁量时，准确认定某一具体案件的酌定情节及其性质，对于正确处刑具有重大意义。
2.客观全面地认定酌定情节
虽然并非每一案件都存在酌定情节，但很多案件可能存在酌定情节。
人民法院在进行刑罚裁量时，既要注意某一案件中不利于犯罪人的酌定情节，也要注意有利于犯罪人的酌定情节，从而客观、全面地认定酌定情节，为公正量刑提供基础。
3.公正适用酌定情节
酌定量刑情节是法官自由裁量权的重要依据之一。因此，是否公正适用酌定量刑情节，是检测法官自由裁量权行使是否公正的依据之一。公正适用酌定情节，就是在客观、全面认定酌定情节的基础上，依据具体案件中的具体酌定情节——或者是从严或者是从宽处罚的酌定情节，对行为人作出从严或者从宽的公正处罚。
第三节累犯
一、累犯的概念
所谓累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。要正确理解累犯，就有必要区分累犯与再犯、常习犯等。累犯不同与再犯。凡是第二次犯罪的，就是再犯，但累犯的成立条件比再犯更为严格。累犯与常习犯也有严格区别。常习犯是指反复实施某种犯罪而形成了犯罪习僻的情况。累犯仅具有形式的标准，即使基于纯粹偶然原因再次犯罪的，也可成立累犯；而常习犯的成立则具有实质标准，即必须是作为习僻的体现而反复实施某种犯罪。常习犯中可能包含了累犯，累犯也可能发展为常习犯。
二、累犯的种类与构成条件
根据《刑法典》第65条、第66条之规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯。
（一）一般累犯
《刑法典》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这就是关于一般累犯的规定。据此，所谓一般累犯，是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。其成立条件如下：
1.前罪与后罪都必须是故意犯罪
这是构成累犯的主观条件。如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。之所以如此规定，是因为过失犯罪所反映的主观恶性明显轻于故意犯罪，而且过失犯罪人再犯罪的可能性也比较小。而累犯制度的设立是以消除犯罪人的再犯可能性为宗旨的，故不应也无必要设立过失犯罪的累犯制度。