社会转型中的学术话语、意识形态与制度的嬗变
---对当代中国法律话语与现实的反思
於兴中*
一、简介
学术话语对社会转型有何作用？如果不存在官方意识形态，或者在官方意识形态不明确的情况下，学术话语的影响是潜移默化的。这种影响虽然不能直接带来明显的社会转型，但却能够引起人们心理素质的变化，为重要的社会转型做准备。在官方意识形态明确存在的情况下，学术话语如果得不到官方意识形态的支持，其对社会转型的作用是微乎其微的。●225◆然而，一旦受到官方意识形态的支持，学术话语本身也会发生蜕变。这是一种无可奈何的境地。本文拟通过对当代中国法律话语与现实的反思就学术话语与社会制度转型之间的关系作以探讨，以揭示其间的复杂性和面临的困难。
当代中国的法律话语基本上是对西方法律话语的移植。当下流行的法律话语，诸如“法治”、“人权”、“司法独立”、以及“法律职业化”等等，无一不是借鉴于西方的法律概念。经过中国法学界至少30多年的努力，这些概念作为法律符号已经深入人心，尽管它们所代表的内涵至今仍然是争论的焦点。由于受到意识形态的明显制约，这些法律话语在中国发生了意想不到的变化，而这些变化并不一定是正面的或有益的。
本文选取了中国学者关于“法治”、“权利”、及“司法独立”等三种法律话语的借鉴作为探讨的焦点，期望通过讨论它们在当代中国的命运，阐明本文的主要论点。为了具体了解法律话语、意识形态与制度嬗变的关系，本文对中国法院的角色自改革以来所发生的变化作了简略的回顾。
二、意识形态与法律话语的蜕变
（一）法治话语及其蜕变
大体上我们可以用发展的眼光看待法治。法治的观念最初产生时不过是一种理想，即用预先制定好的法律规则指导并约束人的社会行为，以避免人的任意性。因为法律对每个人都一视同仁，每个人也就有义务服从法律。对统治者是如此，对一般人也是如此；任何人都不可以逾越法律而自行其道。从这种理想出发，产生了法治的若干原则，诸如法律至上原则，法律面前人人平等原则，以及稍后一点的无罪推定原则和罪罚相适应原则等。
法治的理想和原则给法治的实现提供了可能性，但有了理想和原则还不等于实现了法治。如果没有体现法治理想和法治原则的制度，很难想象这种理想和原则能够流传下来。为了贯彻法律至上的原则，专门的立法机构、司法机构便应运而生，对掌权的人形成一种制衡和监督的作用。实行法治，首先是如何给惯于或倾向于独断专行的统治者－国王，教士或现代政府－套上辔头，将其毫不含糊地置于法律之下。为了达到这个目的，人们设计了宪政主义并通过宪政主义赋予统治者合法统治权。在法治的视野中，统治者并不是合法统治的最终渊源，合法统治的最终渊源是包括宪法在内的法律，统治者只是法律统治下的统治者。换句话说，根据法律可以选举统治者，根据法律也可以撤换统治者。这实际上是在说政治活动应该依照法律进行。
宪政主义的任务之一是为一国的政治设立一个基本框架，使政治活动依循法定程序在一定的范围内进行，并为进行政治活动提供监督和限制的机制。这包括对政治秩序中最高权威的确立，行政、立法、司法以及其他权力和权限的分配，权力持有者的选择和更新、议事规则和决策程序的界定等等。简言之，依法从政，依法行政，这是法治的一个重要特征。
由于人的存在首先是一种个体的存在。个体在集体和国家政权面前总是弱者。个体的权利时时都有被集体或国家侵犯的可能。因此，要作到法律面前人人平等，法治必须关心每个个人的权利。通过法律保障个体的权利便成为法治的另一个重要特征。
为了保障法律的公正执行，法官必须具有不受干扰独立审判的权力。但法官总是生活在一定的社会氛围里，随时随地都可能受到干扰和影响。为了保障法官不受干扰，法治原则要求司机关独立于立法和行政机关，法官实行终身制，自主审判，不受外界影响。法治的历史在很大的程度上是争取司法独立的历史。
由于受到官方意识形态的影响和限制，法治话语在中国蜕变为一种既不同于英美的法治（Rule of Law）话语亦不同于德法的法治（Rechtsstaat，Etat de Droit）话语的言说形态，从形式到内容都发生了实质性的变化。在中国的语境下，法治被命名为“具有中国特色的”“社会主义法治”，以国家为其主要提倡者和推动者。这种话语可以用国家法制主义来形容。国家法制主义既不同于传统的人治社会，也有别于现代法治社会，既具有人治的特点，也兼有法治的内容。在这种状态下，法律被用作国家建设和社会控制的工具，但并不具有独立至上的地位。而国家则被看作是法律的唯一正当渊源，法的制定者，解释者和执行者。国家法制主义主要有如下特点：抽象的国家至上观念、规则中心主义的乌托邦理想、实用主义的法律工具论、相对主义的文化观和演绎推理的思维方式。国家法制主义产生的理论资源包括近现代国家学说、法的现代化理论、法律实证主义、文化相对论和形式逻辑。
由于国家法制主义把法律看作国家的政治工具和经济工具，完全服务于国家的需要，使得法律无法成为限制国家或政府的有效机制。现代法律制度的主要作用在于限制政府的权力和保障个人的人权。当政府拥有无限权力时，个人的人权就变得极为有限。当政府的权力被受到限制时，个人的权利才有希望得到发展。而国家法制主义极大地削弱了法律制度在这两方面的作用。
在国家法制主义的社会中，法律制度的各个部门之间的区别并不明显。法院一如其他任何一个官僚机构，并不具有十分特别的地方，只是它所处理的事务多与纠纷有关罢了。法官也只是一个普通的文职人员，与一个行政干部差不多。人们往往还会分不清法官和警察到底有何不同，谁更重要。无论立法人员，还是行政人员，还是司法人员，都是国家机关中的一个工作人员。至少在理论上他们之间不会有多大区别，自然也不会有实质性的冲突。
国家法制主义和法治之间根本的不同可以从法律的地位、宪政的落实、人权的保护以及司法与行政和政治之间的关系来得到论证。就法律而言，在国家法制主义的框架下，法律不具有稳定性和可预见性，政策先于甚至有时代替法律。由于法律是由国家从上而下地强加给国内人民的法律制度，而非自然生成的，因此在法律的执行上面便必然会遇到各种各样的阻力：文化上的，思想意识上的等等。在立法、司法和执法等方面，由于国家法制主义以立法为出发点，使得司法制度和法律的执行制度从属于立法制度。又由于国家法制主义把司法机关看作是国家机器的一个组成部分，从而以行政机构的方式来对待司法机关，使得司法机关行政化，法官不是被看作独立的中立的裁判人，而是被看作国家机器中不可缺少的一环，肩负着和行政人员、立法人员一样的使命。
就宪政而论，在国家法制主义的框架下虽然有宪法，但宪法并没有得到落实，正所谓有宪法而无宪政。其次，宪法也不是被看作具有最终权威的文件，尽管它被看作是国家的根本大法，但在这个根本大法之上，还有一些起决定作用的权威文件，比如执政党的章程和执政党的决定、决议等等。再此，国家在国家法制主义的框架下具有非常突出的地位，如前所述，它既是立法者，又是司法者，又是执法者。在这样的场景下，国家不是受制于宪政的，而宪法却是为国家服务的。就宪法而论，中国1979年的经济改革完全超越了宪法所允许的范围，也就是说，这应该是严格意义上的违宪。但中国并不是一个实行宪政的国家，违宪也就无从谈起。82年宪法的30多条修正案，大多是对以往已经存在的违宪现象的事后的认可。这些举动，虽然有悖于宪政发展的常理，但却为实现真正的宪政打下了基础。
（二）权利话语及其蜕变
权利话语本是西方的发明。法律与权利本就语出同源。Ius，Droit，及Recht等词既有法律的含义又有权利的含义，用法律保障人权乃是天经地义的事。●226◆在西方历史上存在过两种针锋相对的权利话语，一种是以黑格尔及马克思为代表的权利义务相对论，另一种是以洛克、密尔以及现代自由主义者，如罗尔斯、海耶克、柏林、德沃金等为代表的绝对权利观。
西方权利话语早在19世纪末就传入中国，但未能在中国生根结果。改革开放以来，张文显、信春鹰等学者从引进德沃金的著作入手系统地介绍了二战以来西方的权利思想。●227◆这种权利话语虽然被格伦顿教授认为是有点走过了头，但在当代政治与法律理论中，它的重要性是无可比拟的。●228◆权利话语在八十年代进入中国以后产生了积极的影响，有学者甚至认为一个主张权利的时代已经到来。●229◆然而令人感到费解的是，差不多就在权利话语进入中国的同时，它已经开始遭到质疑甚至否认，张恒山曾发表文章指责张文显等学者的权利本位论，认为法律的本质应该是义务本位的，而权利本位论反映了极端个人中心主义。●230◆当然更大的阻力来自所谓生存权的观点，在中国政府的人权纪录受到西方国家，尤其是美国的指责以后，政府采取了一种消极应对的态度，提出了生存权优于其它权利的观点，以反驳西方政府官员和学者对中国人权记录的指责。当然这里更重要的还是因为中国传统的集体主义思想仍然根深蒂固。而集体主义乃是官方意识形态的重要组成部分。尽管德沃金本人后来也应邀到中国作了演讲，而且越来越多的关于权利的西方著作也被翻译成了中文，当代自由主义者包括罗尔斯、海耶克、柏林、诺锡克及德沃金的主要著作都被翻译成了中文。再加上抄袭自西方国家的法律也在很多方面反映了权利观念，但个人权利优先——即权利话语最基本的内涵——至今仍未得到官方的承认。●231◆在制度方面，政府从未建立过一个专门负责权利义务的官方机构。虽然它也在一系列国际条约上签了字，但《公民政治权利及人身权利国际公约》至今仍未获得政府的批准，因此未能生效。
就人权保护而言，在国家法制主义的框架下所采取的态度，如前所述，是主权先于人权，国家虽然对人权实施保护，但是当主权和人权发生冲突的时候，往往是人权必须让位于主权。其次人权的保护往往流于形式，而无实质的保护。在诸多文件及法律法规中都可以看到有关于人权保护的规定。但这些规定往往都受到限制，并不是没有条件的。在国家法制主义中，人权的保护主要靠政策。法律的保护是一种抽象的保护和普通、普遍的保护，而政策的保护则是一种具体的特殊的保护。因此在国家法制主义的体系中，人权的保护有时可能显得很充分，但就总体而言，人权的保护状况值得称道的并不多。最近的一些令人发指的暴力拆迁、掠夺拆迁案件都充分暴露了人权保护方面的重大缺陷。
（三）司法独立话语及其蜕变
司法独立的话语，早在十一、二世纪的英国就成为了一个重要的话题。在经历了王权与诸侯，教权与王权的激烈冲突后，司法独立的话语逐渐获得了承认，由一种浅显的思想演变成为一整套复杂的制度。普通法悠久的传统，一言以蔽之，即为司法独立的传统。这个传统在美国被发展到了极致。司法独立在英国暂露头角之后，随即便需面对议会主权和行政国家这两个重要的制度性挑战。而议会至上的原则时时在制约着司法独立。但在美国，由于最高法院的法官们一贯的主动积极的司法能动主义，使美国最高法院从最弱小的政府部门逐渐变为能够与国会、和总统相抗衡的制衡力量，并终于成为具有最终发言权的权威机构。