当然,哈耶克所主张的这种“否定性正义”观念的实质乃在于它只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题,而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定结果或某种事态的问题;它不仅强调正当行为规则的否定特性,而且更是强调个人行为规则在进化过程中所应当遵循的否定性的普遍适用的检测标准。在这里,我们可以看到,哈耶克所主张的这种“否定性正义”观念对其最终完成“普通法法治国”的建构有着极为重要的意义:第一,它为哈耶克详尽阐明个人行为规则系统与特定的某项行为规则之间的关系提供了坚实的基础,而这恰恰是他在1960年以前无法想象的;第二,正是在确立了关注规则系统与个别规则间关系的“一致性”或“相容性”的检测标准或“内在批评的方法”的基础上,哈耶克才真正地建立起了与其“进化论”理性主义相符合的“普通法法治观”,并在解释法律进化的过程中得到了明确的适用。
我们不妨在这里征引哈耶克本人的一个说法来说明这个问题:“由于任何业已确立的行为规则系统都是以我们只是部分知道的经验为基础的,而且也是以一种我们只是部分理解的方式服务于一种行动秩序的,所以我们不能指望以那种完全重构的整全方式对该规则系统进行改进。
如果我们想充分利用那些只是以传统规则的形式传递下来的经验,那么为改进某些特定规则而做的批判和努力,就必须在一给定价值的框架内展开;当然,这个给定的价值框架,就人们力图实现的即时性目的而言,必须被他们视作是一种无须证明便予以接受的东西。
这种批判乃是在一个给定的规则系统内部展开的,而且也是根据特定规则在促进型构某种特定的行动秩序的过程中与所有其他为人们所承认的规则是否一致或是否相容(亦即一致性或相容性的原则)来判断这些特定规则的;因此,我们将把这种批判称之为‘内在的批判’(immane ntcri ticism)。
只要我们承认整个现行的行为规则系统与这个规则系统所会产生的已知且具体的结果之间存在着一种不可化约性,那么上述‘内在的批判’就是我们对道德规则或法律规则进行批判性检视的唯一基础。
……作为传统之产物的规则,不仅应当能够成为批判的对象,而且也应当能够成为批判的标准。
……我们并不认为传统本身是神圣的且可以免于批判的,而只是主张,对传统的任何一种产物进行批判,其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西;换言之,我们主张,一种文化的特定方面只有在该种文化的框架内才能够得到批判性的检视。
……因此,我们始终只能根据整体来对该整体的某个部分进行检视,而这个整体正是我们无力完全重构而且其大部分内容亦是我们必须不加检讨便予以接受的那个整体”。
当然,哈耶克在1973年发表的《自由主义》一文中对与“普通法法治国”紧密相关的“自由主义正义观”做了总结性的描述:“自由主义的法律观念乃是与自由主义的正义观念紧密勾连在一起的。
自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别:第一,自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念,即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则;第二,这种正义观念只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题,而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题。”
当然,“自由主义之所以认为存在着能够被人们发现但却不可能以专断方式创制出来的正当行为规则,实是以这样两个事实为基础的:第一,绝大多数正当行为规则无论在什么时候都会以不容置疑的方式为人们所接受;第二,人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑,必须在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决,而解决的方式则是看这项应予接受的规则是否与所有其他的规则相容合:这就是说,这项规则必须同样服务于所有其他正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序,而且也不得与这些规则当中任何一项规则所提出的要求相冲突。
因此,一项特定规则是否有可能具有普遍适用性,乃是评断该项特定规则正义与否的标准,因为唯有根据这项标准,人们才能够证明它是否与所有其他为人们所接受的规则相一致。”
五、结语
综上所述,哈耶克在一些批判者的观点(主要是极为深刻的批判家BrunoLeoni的观点)的影响下,同时也是在其理论内在理路所提出的转换要求这一更为紧要的基础上,日益洞见到了“普通法法治国”作为个人自由保障者的重要性并且在很大程度上解决了他早期所主张的“大陆法法治国”与其“进化论”理性主义之间所存在的紧张或冲突。
但是需要强调指出的是,从上述哈耶克的论述以及我们对这些论述的讨论中,我们可以发现,哈耶克关于法治乃是一种“元法律规则”
的观点并没有发生变化,而且他试图经由“法治国”保障个人自由的理想实际上也没有发生变化,只是他所理解的实现这种理想的“法治国”的性质发生了变化。
在哈耶克的早期着述中,一如我们所见,他趋向于把自生自发秩序所需要遵循的法律规则与“大陆法法治国”原则明确联系在一起,并且在此基础上指出他的这些原则乃是欧陆论者经由从英国普通法和英国不成文宪法的发展中汲取养分而确立的那些法典化法律的特征。
然而,哈耶克晚期对法律问题的论述虽说仍然关注自生自发秩序的法律框架所应具有的一般特性,但是他对这个框架的说明以及对这个框架之发展的阐释却转向了对“普通法法治国”所主张的“法律进化论”的强调以及对法律乃是有待法官或法学家发现之物的观念的强调;就此而言,他明确认为法律乃是经由法官或法学家和行动者不断做出的发现和否弃而发展起来的。
哈耶克对法律的抽象性和一般性的强调,尤其是他对法律进化论的强调,导致他强调普通法发展的重要性,而且还导致他反对立法的发展,因为通过司法过程而演化生成的法律,在他看来,必定是抽象的,而经由命令(如立法)所创设的法律却未必如此:“抽象规则不可能由某个关注获致特定后果的人所创造出来”(参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第86-88页);而立法者之所以较可能关注特定的结果,乃是因为他们有权寻求特定的结果。
但是值得我们注意的是,哈耶克并不是要完全否弃立法,正如他所主张的,如果法治要得到维持,我们仍在某种程度上需要立法这种救济手段,这是因为哈耶克认为,内部规则在某种意义上是一种“单行道”:在它沿循某个方向已发展至一定程度的时候,早期判例中的某些含义在被认为明显不可欲时,常常是无法扭转的;此外,哈耶克还给出了另外四个需要立法的理由:第一,“法律发展的司法过程必定是渐进的,而且也可能被证明为发展得太慢,以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适”。
第二,“由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势,不仅是困难的,而且也是不可欲的”。第三,“对特定规则施以如此彻底变革的必要性,可能因各种情况所致。
这可能是因为人们认识到,以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的,或者,这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的”。
第四,“最为常见的原因则很可能是,某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中,而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者”(参见上引书,第136-137页)。
这里的关键要点在于:哈耶克不再从欧洲大陆的法典法法治国的角度出发去设定法律所应当具有的特性,而转向了从普通法法治国的角度亦即从日常司法实践活动过程中的法律规则进化的角度出发去阐发它们所表现出来的并使之区别于组织秩序所遵循的外部规则的特性。
哈耶克理论进路所发生的这一重大转换,在更深的层面上意味着他的“普通法法治国”认为,法律乃是人类历史进程中的一部分;它们直接生成于人们彼此之间的互动关系之中并调整着人们的行动,它们与社会同时而在,因而也就先于国家的出现而在。在这个意义上讲,法律不是任何政府权力的创造物,而且也肯定不是任何主权者的命令。
因此,法律诸原则乃是社会生活的内在方面,而且对它们的陈述,亦即自由之法,并不是设计或刻意计划的产品,而是自生自发的结果;与此同理,检测法律规则的正义标准也显然不是个人理性能够超乎于这些规则之上而建构出来的独立于这些规则的外在标准,而是个人理性在其赖以存在和发展的法律规则系统内发现的检测个别规则与该系统间是否存在“一致性”或“相容性”的否定性标准或“内在批评的方法”。
显而易见,哈耶克“普通法法治国”的确立,使他真正获致了对法律进化过程的理解,而“对法律进化过程的理解则达致了一个极为重要的洞见,即从此一进化过程中生成的规则必定会拥有某些为统治者所发明或设计的法律可能会拥有但却未必会拥有的属性,而且只有当这些法律的制定所仿效的是那些从阐释先已存在的惯例的过程中所形成的规则的时候,它们才可能拥有这些属性”。
最后,我们必须承认,套用迪雅兹的话来说,“哈耶克通过法治和法治精神而坚决扞卫自由,通过制度性手段而保护自由之法;而这使得哈耶克可以与历史上最伟大的自由主义者之一,《论法的精神》(TheSpiritoftheLaws)一书的作者孟德斯鸠相媲美”。