书城法律个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究
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第43章 个人资料的跨国流通(5)

除了专门立法对TDF进行合理、必要的限制外,行业自律也是必不可少的。现在已有国内外多家网站订立行为准则、同业惯例以及和网络使用者签订个人资料处理契约等。传统法治建立在现实世界的基础上,主要是人类工业文明的产物,以国家主权、强制为基本特征。互联网是一个虚拟的世界,有它自己的语言、交往与行为方式,是平面、开放、无边界的空间。对于网络而言,技术的高速发展与迅速更新是其显着特点。在个人资料保护法尚未出台的情形下,行业自律显得尤为重要,而信息技术日新月异,TDF暴露的问题也会随之有增多、更新的可能,所暴露的问题亦十分专业。由于法律必须维持一定的稳定,修法的速度永远跟不上信息技术发展的脚步,通过业者自律,可在一定程度上解决这一科技与法的永恒矛盾。诚然,在具体事实上各国各有侧重,欧洲等大陆法国家倾向于制定完备的法律条文,美国则更依赖业者自律。但一般来说,市场趋于成熟之后人们更拥护行业自律、技术中立和宽松的交易环境。

有效的行业自律制度应当是执行层面与救济层面的有机结合。所谓执行层面,指信息业者所应遵守的行为规则。而救济层面则包括投诉机制、纠纷的解决机制等。比如美国最为有名的在线隐私认证组织之一Truste,其成立于1997年,目前有1000名以上的被认证人,代表了各行各业的网络服务商。自1998年12月以后,Truste的认证协议要求成员遵守基于在线隐私联盟指引的有关告知权、选择权、安全权和查阅权原则的标准,来进行网络个人资料的收集和使用。该协议同样要求成员遵从Truste的管理和监督以及Turste的投诉解决程序。

(四)加强国际合作,坚持资料流通的互惠原则

首先,个人资料的输出、输入需要加强国际合作,坚持资料流通的互惠原则。从目前各国对TDF的立法例以及国际组织的有关协议来看,基本上是对资料输出的规范,而对资料的输入则鲜有限制。原因有二:一是内国法律一般来说没有域外效力,本国对个人资料的保护不能当然对他国公民、组织发生拘束力;二是在技术上不可行,目前一般是采取对流通的资料进行拦截的手段进行监控,这就大大降低了资料流通的效率,而且也不可能对所有流入境内的资料进行拦截。如果各国对个人资料保护的标准差距太大,就会出现按本国法律当事人的个人资料已构成滥用,而在资料流通目的国又没有构成滥用,或虽有规定,但在救济方式、赔偿数额上相去甚远的情况。由于互联网是一个全球性和开放性的体系,网上地址与现实当中的地理位置没有必然联系,所以网上行为很难确定其地理位置,从而使传统法律当中依据行为地或住所地确定司法管辖权的规则面临挑战,如果依据传统规则确定网上行为的管辖权,可能全世界的法院都有管辖权。理由很简单,如果网站违法或者侵权,无论它采取主动发送或者被动给他人访问的方式,侵害后果在全世界范围内都可能产生。行为人可能因为违反自己从来没有听说过的法律规定而遭起诉,这听起来多少有些荒唐,一旦发生,任何人都没有精力去应付如此巨大的法律成本,而对于确有必要行使管辖权的法院,可能因为另外一个国家已先行管辖,有可能给当事人规避法律的机会。

其次,准据法的确定问题需要加强国际合作,坚持资料流通的互惠原则。

如上所述,国际私法传统的冲突规范不能很好地解决TDF的侵权问题。冲突规范(conflictrules)是指明某一涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。

冲突规范也有叫做“法律适用规范”或“法律选择规范”(choiceoflawrules)的。冲突规范起作用的关键就是要确定连接因素,或称连接点(connectingfactors或pointsofcontact),指在涉外案件中,构成涉外案件与各国实体法所发生联系关系的各种因素。连接因素是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。比如合同缔结地、侵权行为地、当事人住所地等。而资料跨国流通,在以网络为传输途径时,则会出现连接因素无法确定的情况。

网上的数据始终处于一种流动的状态,而连接因素是相对固定的,如何确定侵权行为地、当事人所在地是十分复杂的问题,因此也就不能通过冲突规范的指引来确定应适用何国法律对侵犯个人资料的行为予以制裁。正如有学者指出,数十年来,国际社会、经济、科技文化、服务及法律因素之变动,国际私法之演进,朝三大趋势发展:一为国际私法方法运用上之式微,此指因应国际经济社会变动,“非国家法律”之制定,及其扩大适用,以避免国际私法传统方法不确定、不安定及不可预知,作为解决争议基础之缺陷,拟藉由国际公约所形成异于“国际冲突法则”之“国际实体法则”(国际商品买卖契约统一法,如汉堡规则等),以及作为规范,直接、间接取代并削弱国际私法传统适用方法之依赖;二为高科技新产业等“特殊”因素,导致“国家法律”适用方法之多元化;三为社会、伦理因素变动,宪法两性平等原则,身份法理念社会化之变迁及外劳雇佣契约关系等——由私法向社会法,再朝公法之变动,均面临单纯以联结因素决定准据法之不足与困境。因此,在目前监控技术尚未成熟的情形下,只有通过加强国际合作,确立个人资料保护以及隐私权保护的最低标准,使各国立法趋于协调一致,给个人资料提供水平相当的保护,从源头上堵住侵犯个人资料的行为。一旦发生侵权,由于各国对个人资料的保护水平相当,也就减少了当事人寻求救济的法律障碍。国际合作除了协调各国对个人资料的保护程度外,在提供救济途径、司法协助等方面也应有所作为,比如设立统一的纠纷解决机构。纠纷解决机构的功能应包括调查、评估、仲裁三方面。联合国在这方面应发挥积极作用,形成有拘束力的统一实体规范。联合国于1990年2月20日提出联和国指南,因种种原因,该指南至今尚未生效,指南中对TDF的规定还要进一步明确,增加其可操作性。如上所述,在TDF的侵权救济中,国际私法的冲突规范的运用遇到种种障碍,不能将其作为传统的涉外侵权行为看待。而在没有形成国际统一规范之前,可参照欧盟95指令的规定,禁止将资料传往尚未对个人资料提供相当保护的地区。而对我国资料流通加以限制的国家,亦应根据对等原则采取相应的限制措施。

在当前无有效的国际统一立法的情况下,我国对资料的跨国流通应持的态度是自由流通与合理限制,其中的界限应正确把握:他人的权利即是自己的义务,资料本人的权利即是资料自由流通的界限。由于TDF的复杂性,对其管制的规定不宜过于僵化,应把握这一原则在实践中灵活处理。此外,我国网民的个人资料保护意识较弱,对个人资料的价值及其公开的后果没有正确的认识。在实践中应加强网络用户的个人资料保护意识,避免个人资料不必要的传播和扩散。

资料跨国流通作为个人资料利用的一种特殊形式,具有跨国性、经济性、冲突性、脆弱性的特征,它能促进各国科技、社会的发展,其引发的法律问题也涉及国际贸易、国家主权以及个人信息自决权三大方面。无论是自由化主张还是限制主张都不能较好地解决以上问题,因此,我国对于资料跨国流通所持立场应为自由流通与合理限制的有机结合,二者不可偏废。

个人资料保护仅是资料跨国流通的一方面,在经济全球化的浪潮中,信息服务的跨国发展给国际贸易带来新的生机。在加快个人资料保护立法的同时,我们应逐步开放信息服务业,完善相关立法,跟上世界经济信息化的脚步。

资料跨国流通问题的解决,最终要靠国际社会的共同努力,形成有拘束力的统一规范以及完善的争端解决机制,使各国都能平等地享受资料跨国流通带来的益处。