（四）履约行为及对代购款的处置情况。对履约行为的判断，主要是分析行为人有无采取诈骗的行为手段。非法占有是主观内容，需要通过行为人的行为方式和行为实践效果来确定，手段的非法性是洞观主观目的的重要依据。其主观上是否具有非法占有目的与是否实施诈骗行为紧密相联系，如果行为人无实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗之举，即使最终未能履行合同也不能认定为合同诈骗。本案中，首先，在合同签订之时，无任何证据表明犯罪嫌疑人刘某某具有此种不法行为，其带领李某某等人到石嘴山姚某某的煤场等处查看和确定的是煤的质量。对此，刘某某的历次供述均稳定一致，至于李某某所称是因为看到刘某某有这样的煤源才签订合同的说辞既与合同约定的“供货方”义务不符且无必要联系，更无当时在场的朱某某、张某某等人予以证实刘某某以此作为骗取信任的手段，况且自始至终刘某某并未谎称自己有煤场，自己有大量的煤炭。此外，在合同签订过程中，刘某某为顺利履行合同，不仅及时寻找并带领李某某等人约见陈某某、马某某等人，安排铁路车皮计划和运输事宜，而且让这一过程由李某某等人直接参与，证人马某某、陈某某的陈述对此能够予以充分证实。其次，在合同签订之后，刘某某积极履约，先是用朱某某转交来的李某某的代购款，通过陈某某、马某某办理车皮计划，准备铁路运输的前期筹备工作。在煤碳价格突然看涨的情况下，及时委托刘某“下煤”，尽力为履约创造有利条件，后又在李某某催促下带领货车到石嘴山姚某某煤场装了两车76吨多煤炭，当时刘某某准备花5万元购煤却因煤价攀升煤场不同意而不得不作罢。经公安机关调查，刘某某的供述与证人姚某某的陈述相互印证。而李某某面对煤炭行情的突变，出于对自身利益的保护，却向刘某某索要尚未支出的剩余代购款，刘某某分两次于2010年1月13日、14日将5万元返还给了李某某，对于已由刘某某为履约支出的代购款则是责成刘某某速办，刘某某出于已安排和等待车皮计划事宜，以及刘某已收取29万元煤款和承诺给付的275元/吨价格与合同约定的285元/吨价格尚有差价，继续尝试并作出努力，但结果不仅仅是铁路运输无望，刘某携款一时下落不明逼迫刘某某走入绝境。对于这一过程，律师会见询问的情况是，李某某包括朱某某都十分清楚，李某某、朱某某在2010年春节临近离开银川之前，刘某某就曾当面讲述了车皮办理和寻找刘某的经过，李某某要求刘某某想尽办法予以解决。之后彼此间电话联系也从未停止过，李某某声称在2010年1月30日拉走两车煤炭后，刘某某即与其失去联系，而且朱某某也联系不上，则只能是一面之词，不仅刘某某予以否认，而且从朱某某处也未得到相应的证实。
（五）对不能履约的态度及是否采取了补救措施。因煤炭价格上涨的客观因素和相应的代购款被刘某“骗走”的现实原因，正常履约不仅已不可能，而能否及时返还代购款使得刘某某承受了巨大压力。结合其本人供述和经律师了解的情况，刘某某为此多次去石嘴山矿区等刘某可能活动的地方查找，得知其在四川的落脚点后，又赶往四处寻觅，在确定还钱无望的情况下，用扣留、抵顶方式将价值47万元的羊绒被拉回银川，在此过程中还曾尝试以销售该批货物归还购煤款但未能如愿。公安机关认为抵顶行为发生的原因是之前刘某某和刘某之间买卖电缆所欠的货款，与本案无关，而据刘某某向律师讲述的情况是，刘某面对刘某某追讨29万元购煤款，一再推脱和回避，刘某某知晓刘某弄来一批价值较大的羊绒被后及时扣留，并又主张连同原来的电缆欠款一并抵顶。无奈这批羊绒被价值不足以冲抵两笔欠款，只好主张以数额大的电缆欠款签订了抵顶协议。而刘某借机刘某某此行的主要目的是强烈要求归还煤款，在给付货物时硬是索要回了借条，为尽快而且保证能够拿到货物，刘某某自知吃亏却又无可奈何。因此，问题不在于抵顶协议与本案代购煤款是否相关，除了看抵顶货物的动机是什么，还要看抵顶货物的处分方式和用途是什么。李某某声称与刘某某联系不上，而刘某某却讲双方电话时常保持沟通，其赶往四川查寻刘某和扣回羊绒被的过程，以及可否用该货物冲抵代购款的意见都通过电话告知了李某某，对此双方各持一词，无法辨明孰是孰非。但此后李某某和朱某某赶到银川并由刘某某的哥哥刘某安排食宿，一起协商以货抵款，且李某某持意由刘某某变卖货物还钱的过程，刘某某所言与其哥哥刘某讲述的基本一致。而证人陈某某笔录也侧面证实，刘某某在2010年春节后曾向其讲过山东客户（李某某）
找到刘某某了，刘某某给发了点煤，剩下的款准备退还。所以可以肯定的是，在代购煤炭合同已无法实际继续履行的情况下，刘某某的态度是明确的，所采取的补救措施和行为方式也是较妥当的，现无切实证据表明刘某某存在主观上恶意逃避责任，客观上寻找借口或编造虚假理由拒不退还的情况。值得一提的是，公安机关为证实刘某其人及刘某某是否索要煤款的真实性，在随后的提审笔录中记载了所谓将调取的甘肃籍68名叫刘某的人口信息，交由犯罪嫌疑人刘某某对其中附有照片的56名人员资料进行辨认的过程；但是该辨认方式、程序并不符合相关法律规定，也未制作相应的辨认笔录，而对于犯罪嫌疑人刘某某供述的曾去过刘某家中，和刘某姨夫贾某某相识的情况更未予认真核实。所以，在尚无确切证据的情况下如断定刘某某供述为假则明显属于主观臆断，所谓辨认没有结果也并不能成为刘某某构成犯罪的不利证据。
三、李某某存在采用虚构部分案件事实及避重就轻的方式，通过公安机关立案侦查达到收回煤款的事实
（一）李某某报案称：将购煤款交给朱某某之后至现在与犯罪嫌疑人刘某某、朱某某联系不上。实际上，李某某的笔录中已承认曾在2010年5月、9月与刘某某电话联系过。之后的情况是李某某还来到银川，与朱某某一起由刘某某的哥哥刘某安排食宿，双方协商过以货顶款事宜，并且李某某要求刘某某变卖货物后退还现金。而公安机关于2010年8月13日接受李某某报案后三天，即2010年8月16日朱某某经传唤主动接受询问调查也可从侧面证实李某某陈述失实。
（二）李某某声称：2010年1月30日，和朱某某从山东带来两辆货车到银川，由犯罪嫌疑人刘某某领着货车去装了两车煤，李某某本人没有去，装煤地点不是在姚某煤场而是在另一家煤场。同时又称：这另一家煤场是谁的不知道，在和朱某某还未到银川时，刘某某就已经把煤给拉出来了。李某某笔录存在的问题是：第一，朱某某居住在银川市西夏区出租房，使用银川市农行账户，2010年1月30日是否与李某某一同从山东到银川，未得到朱某某的证实。第二，既然讲是从山东带车来的银川，为何又说在自己到银川之前，刘某某已将煤在石嘴山煤场拉出来了？
这不是刘某某积极主动履行合同的表现吗？第三，既然讲自己没有随同去装车，又如何知道没在姚某煤场装煤却在另一家煤场装的货？第四，既然讲与朱某某一同带车到宁夏装煤，朱某某为何却不知晓这一情况？第五，经公安机关调查，姚某也证实刘某某就是带两辆山东牌照货车在她的煤场发了两车计76吨多煤炭，显然李某某的陈述与客观事实相矛盾。
（三）李某某为达到通过公安机关立案侦查“追回”代购款的目的，只对刘某某如何收到代扣款、如何没有供货、如何联系不上作出了相应的陈述，且与事实多有不符，却对刘某某怎样联系车皮、怎样组织货源、怎样寻找刘某追索煤款、怎样协商抵顶代购款等等关键问题避而不谈。更甚者，其在获取刘某某所欠的代购款后却逃之夭夭，拒不接受和回避公安机关的调查。之外，李某某在2010年7月24日以本人名义向公安机关提交了报案材料，却在报案人落款处由其个人签写“李某某、朱某某”两人的姓名，而收集在卷的接受刑事案件登记表和询问李某某笔录显示，李某某将朱某某也列为诈骗嫌疑人，同样声称联系不上，现朱某某也经公安机关多次要求拒不配合调查。所以，李某某种种如此编造事实的真正目的不言而喻。
综上所述，辩护人认为，李某某为向犯罪嫌疑人刘某某索要煤炭代购款，采用虚构部分案件事实及避重就轻的方式，通过公安机关立案侦查等刑事强制措施达到了预期的目的。而公安机关在相关案件事实不清，又未充分进行证据调查收集工作，尤其是关键证据缺失的情况下，在对购煤合同定性明显错误的基础上仅仅以刘某某无相应的煤炭财产，无必要的储存经营场所和合同未完全履行为由，使得原本一起民事合同纠纷上升为一宗合同诈骗犯罪案件。因此，辩护人请求公诉机关在审查起诉中对案情及证据严格审查，并作出不予起诉的决定。
【公诉机关审查起诉结果】
公诉机关经审查采纳了辩护人的意见，退回公安机关并由公安机关撤销案件。
【律师办案札记】
办理此类合同诈骗案件应把握以下几个要点：
一、准确把握涉案合同的性质。
二、明晰合同诈骗罪与民事合同纠纷（合同欺诈）的法律界限，从合同诈骗罪的犯罪构成及与民事合同纠纷（合同欺诈）的区别上着手，结合具体案情深入分析甄别，发现和提炼辩护要点。
三、因为合同诈骗罪与民事合同纠纷（合同欺诈）的外在表象极为相似，案件当事人出于对法律认识的欠缺尤其是从自身利益实现可能性方面的考虑，往往存在虚假陈述甚至提供与事实不符的相关材料的情况，而公安机关立案侦查后在部分事实不清的情形下，也往往直接将案件移送至检察机关。因此，律师在此阶段介入时，应该充分注意到上述可能存在的疑点并仔细判断，如有必要可辅以相关调查或提请公安、公诉机关补充调查核实。
（作者单位：宁夏正义达律师事务所）
【专家评析】
承办律师准确把握合同性质，分析购销合同和代购合同的特征、性质，确认本案涉及的合同关系属于代购关系而非购销关系（买卖关系），进而阐述这两种关系的区别以及合同双方当事人的权利义务，得出被告人主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施转移和占有对方财产的行为，表现出承办律师准确把握合同诈骗罪的犯罪构成要件，同时依据《合同法》的规定准确界定合同纠纷和合同诈骗，律师的辩护观点被公诉机关采纳，退回公安机关后撤销案件，依法保护了当事人的合法权益。
（评析专家：韩佐安，宁夏人民警察学校高级讲师，宁夏梦源律师事务所兼职律师）
犯罪构成要件中主客观相统一原则的应用
——一起合同诈骗案的无罪辩护
郭昌亮
【案情简介】
戴某某，43岁，男，汉族，初中文化程度，四川省南充市南部县南木镇人，系某市诚信货运部负责人。
2008年12月23日，某市某区人民检察院以戴某某涉嫌合同诈骗罪对其提起公诉。公诉机关指控，2008年1月16日至31日，戴某某在经营某市诚信货运部期间，与该市某一批发市场42户经营者签订运输协议，承运由该地到其他地方的货物运输业务并代收货款。戴某某将代收的42户99笔货款共计155453元收取后逃匿并挥霍。
【案件争议焦点】
一、戴某某的犯罪行为是否符合合同诈骗罪的构成要件？
二、本案属于公诉案件还是自诉案件？
【律师辩护观点】
办案律师通过会见被告人，阅卷后分析认为本案中公诉机关查明被告人犯罪事实清楚，但指控戴某某构成合同诈骗罪的罪名不能成立，本案中戴某某的行为符合侵占罪的构成要件，应属于自诉案件。据此，办案律师认为，戴某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，提出了以下辩护意见：
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中虚构事实或者隐瞒真相，骗取对方当事人财物数额较大的行为。该罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，而戴某某实施行为侵害的客体是他人的财产所有权。合同诈骗罪的犯罪构成要件在客观方面的表现主要有以下五种具体行为方式：其一，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。
其二，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。其三，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。显然，戴某某并无上述三种行为。其四，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。本案中，从表象上看，戴某某的行为符合该情形，但我们从立法本意上进行分析，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，一般发生在买卖合同法律关系中。戴某某和交货人有合同关系，该合同关系属于货物运输合同关系和委托保管关系，在运送货物时发生的是运输合同关系，按照交货人的要求从收货人处收取货款并负责返还交货人所发生的法律关系即属委托保管。因此，戴某某的行为并不符合收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为方式。其五，行为人以上述四种方法以外的方法进行合同诈骗，骗取对方当事人的财物的。显然，本案中戴某某亦无此行为。可见，从犯罪的客观方面分析，戴某某的行为不符合合同诈骗罪的客观方面的构成要件。虽然从主观构成要件上进行分析，合同诈骗罪在主观方面属故意，本案中也不排除戴某某有此故意因素，但根据我国《刑法》中关于犯罪构成的主客观相一致的原则进行分析，戴某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。
【法院审理结果】
本案的审理结果是法院准许检察机关撤回起诉。
人民法院经审理后认为：戴某某不构成合同诈骗罪，其行为符合侵占罪的构成要件。因《刑法》明文规定，侵占罪属于告诉才处理的自诉案件，不属于人民检察院提起公诉案件的范围。人民法院致函人民检察院建议撤回起诉。人民检察院以本案因证据发生变化为由，向人民法院提出撤诉申请。人民法院依法裁定准许检察机关撤回起诉。
2009年1月22日，某市公安局作出撤销案件决定书。
【律师办案札记】
律师作为刑事被告人的辩护人，职责是依据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或减轻其刑事责任的材料和意见，以维护被告人的合法权益。本案中，从表面上看，戴某某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，但经办案律师认真分析，根据主客观相统一原则，虽不排除戴某某主观上有合同诈骗的可能，但其客观上并没有实施诈骗的行为。
同时律师作为中国特色社会主义法律工作者，也担负着化解社会矛盾的责任。因此，在办案过程中，律师不仅要维护当事人的合法权益，而且要尽可能化解矛盾，息讼止争。在本案中，从构建和谐社会、维护社会稳定出发，经办案律师和戴某某家属协调，戴某某家属全额退还了经营户的货款。公诉机关和公安机关的积极协调和大力配合，使得本案社会矛盾被完全化解。
（作者单位：宁夏正义达律师事务所）
【专家评析】
诈骗、欺诈、侵占相互缠绕，委托合同、运输合同互相纠结，罪与非罪、重罪与轻罪交织是本案的特点。本案的辩护成功得益于辩护人娴熟地运用犯罪构成理论和《合同法》，恰如其分地辨清了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，既起到了纠偏补漏的作用，又很好地维护了被告人的合法权益，为法院采纳理属当然。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）