（1）沐某某取得A公司财产1392501元，该笔款项为A公司按《公司法》和该公司章程的规定向其支付的分红，不是骗取的，也不属于非法占有。公诉方出示的证据可以证实，A公司每年按股东入股总额10%的比例分红，分红款是按月发放的，根据沐某某的投资比例，其每月应得分红款38740元，其一直用发票冲账的方式领取分红款，公司财务人员都知道这一情况。而且，A公司其他股东也是采取这种方式收取分红款。
（2）起诉书认定沐某某挪用公款罪、贪污罪同时成立，在逻辑上存在自相矛盾的情形。本案中，公诉机关指控沐某某构成挪用公款罪、贪污罪两个罪名，也就是认定在本案中挪用公款罪与贪污罪是并存关系。
但是我们认为，本案中挪用公款罪、贪污罪两罪属于排他关系，也就是说，沐某某的行为成立挪用公款罪，就必然否定其行为成立贪污罪，反之亦然。本案中如果认定沐某某挪用的是公款，那么就必然与其股东分红行为毫无关联，其分红所得不可能构成贪污；如果认为沐某某不应该分红，分红属于贪污，那么就应当认定其挪用的不是公款，而是抽回自己的出资。因此，从逻辑上讲，公诉机关起诉沐某某的两个罪名是排他的关系，不可能同时成立。
（3）沐某某抽逃出资后，参与A公司分红的行为，法律并不禁止，不属于刑法调整的范围，其行为依法不构成贪污罪。首先，根据我国《公司法》第二百零一条等法律规定，对于抽逃出资的股东，法律并未否定股东的资格。股东资格的认定，应当以公司章程、股东名册等记载为依据，有公示的效力，股东名册载明的股东并不因其抽逃行为而丧失股东的相应权利。沐某某抽逃出资后，其股东资格没有丧失，仍依法享有股东的相关权利。
其次，我国法律没有禁止抽逃出资者分红的规定。《公司法》最大限度地赋予了公司自治的权利，根据《公司法》第二十五条之规定，股东是否分红、如何分红均可以约定于公司章程之中，也可以由股东会制定分红方案，本案中其分红行为并未违反法律禁止性规定和公司章程。
再次，退一步讲，沐某某抽逃资金后参与分红，即便侵犯了A公司和其他股东的权利，A公司和其他股东可以根据《公司法》第二十八条向沐某某提起民事诉讼，由其承担补缴出资、赔偿损失等民事责任，不属于刑事法律所调整的范围。
综上分析，沐某某的行为不构成贪污罪。
二、关于沐某某被指控犯有挪用公款罪的辩护意见。沐某某行为不符合挪用公款罪的构成要件，其行为符合抽逃出资罪的构成要件。
（1）从主体上讲，沐某某出任执行董事一职是经全体股东选举，其并未受甲市房产管理局委派到A公司从事公务，不符合该罪主体方面构成要件。
首先，在事实上，甲市房产管理局没有任何委派沐某某担任执行董事的文件和决定。根据本案现有证据，只能证明房管局决定让沐某某负责组建工作，没有委派沐某某到A公司从事公务。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，没有委派的文件或决定的证据，不应认定沐某某在A公司中属于国家工作人员。
其次，A公司作为国有参股公司，并不是甲市房管局下级单位，而甲市房管局所持有的国有股只占总股本的32%，其客观上根本无法“委派”沐某某使其成为A公司的执行董事。
再次，沐某某在A公司任执行董事，也是基于其股东身份和全体股东选举的。沐某某在A公司所占股份为44%，是所占份额最大的股东，当选为执行董事应当说是顺理成章的。
（2）从主观方面来看，沐某某为筹集注册资金而进行贷款，后又为归还银行贷款抽逃资金，其没有挪用公款的主观故意，其主观上是抽逃出资的故意。通过对其主观方面的分析，沐某某是为了组建需要，完成领导交办的任务而贷款；贷款到期后为了还贷款才抽逃出资，没有挪用的故意，只有抽逃的故意，不符合挪用公款罪主观方面的构成要件。
（3）从客观方面来讲，沐某某将其出资中的320万抽出用于归还贷款，属于抽逃行为，抽逃对象仍然是注册资金，不是公款。
首先，沐某某的行为属于抽逃出资的行为，不是挪用行为，从其贷款400万元投入A公司到抽出320万元还银行贷款的证据可以充分证明这一点。沐某某没有将公款挪作他用，仅是用于还入股的贷款。
其次，沐某某抽逃的对象仍然是注册资金。2003年6月11日A公司成立时办公地点为自有房屋，办公用品为股东提供，基本没有大额支出，成立后三个多月，也基本没有进行经营活动。2003年9月17日，沐某某便将其出资中的320万元抽逃，该款项就是注册资金，不是公司经营所得的收入或利润。
【法院审理结果】
一审人民法院采纳了辩护人关于贪污罪的辩护意见，判决沐某某不构成贪污罪，同时认为沐某某利用房管局委派其到A公司担任执行董事的职务之便，挪用公司资金用于归还个人贷款，判决沐某某依法构成挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。沐某某不服一审判决提起上诉，二审人民法院依据“A公司单方出具的确认沐某某系受委派作为企业国有股权代表参与公司经营管理”认定沐某某系受委派，裁定维持了一审判决。
【律师办案札记】
一、办案经过。2009年7月底，我们接受沐某某近亲属的委托，在案件侦查阶段为沐某某提供法律帮助。我们通过会见沐某某，认为案件事实较为清楚，但存在定性错误的问题。在案件的审查起诉阶段我们复制了案卷，调阅了起诉意见书，对案情有了进一步了解后，针对本案向检察机关提交了律师法律意见书；在法院审理阶段，辩护人在本所召开了专门的案件讨论会，后又邀请了其他律师事务所资深刑事辩护专家参加，针对此案进行分析研究，并最终确定了辩护思路；在案件的审理期间，我们向法院提供了上海市某法院对类似案件按抽逃资金罪认定的判例，结合案情发表了辩护观点，最终法院采信了我们关于贪污罪不构成的辩护观点，使公诉机关指控的两罪名中，较重的罪名未能成立。
二、办案心得。在我国大力建设社会主义市场经济，国有企业改革实行股份制的形势下，国家作为股东之一与民间资本共同投资组建公司，已成为普遍趋势。为了监管国有资产，国家会向国有控股、参股的非国有独资公司委派工作人员从事管理事务。国有控股、参股公司从事管理工作的人员利用职务之便进行经济犯罪很常见，国有控股、参股公司中国家工作人员职务犯罪的认定等系列问题，值得律师在刑事辩护过程中进行研究。
（1）国有控股、参股公司中的高管人员不能一律认定为国家工作人员。我们认为，只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司、企业才能算国有公司，国有控股、参股公司不能认定为国有公司。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》肯定了这一观点，批复指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。据此，我们认为国有参股、控股公司中，只有受国家机关等单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员。这是在司法实践中要明确的第一点。
（2）何为“受委派从事公务”。最高人民法院法［2003］167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》指出，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等，不论被委派的人身份如何，只要接受国家机关等单位的委派到非国有企业从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应以国家工作人员论。该《纪要》明确了委派的概念和形式，但是我们认为，刑法意义上的委派必须具备两个条件：第一，委派主体的特定性，其必须是国家机关等单位，并且是以单位的名义进行的委派，任何以个人名义进行的委派都不是刑法意义上的委派；第二，委派程序的合法性，必须是委派主体在其权限范围内书面形式进行，受委派人员也应以明确的方式表示接受。
在本案中，国家机关并没有明确的、书面的具有委派内容或含义的文件委派沐某某到A公司，也没有沐某某接受委派的证据材料。二审法院据以定案的摸底调查表系A公司出具，并非由委派单位出具，以此证据认定委派成立太牵强附会；同时房管局党组会议记录并没有签字形成纪要，只是讨论内容，因此我们认为沐某某不符合委派的形式和实质要件。
（3）被告人的双重身份与罪名的竞合。本案中由于沐某某的主体身份较为特殊，一方面是A公司的相对控股股东，另一方面是国有股股东甲市房地产交易中心的法定代表人。在此种情况下，其将出资抽回的行为可能会同时触犯一个以上的罪名，基于股东身份，其将出资抽回的行为可能构成抽逃出资罪和挪用资金罪（如果认定沐某某的身份属于国家工作人员，就可认定为挪用公款罪）。我们经过研究论证，认为上述两个罪名在本案中属于法条竞合，并非属于想象竞合，不能从一重罪处罚，而应当选择最符合该犯罪行为本质特征的一罪，即以抽逃出资罪处罚。
想象竞合犯指行为人只实施了一个危害社会的行为，所触犯的数个罪名均无法全面评价该行为，是“想象数罪”，处断的一罪。而法条竞合犯指行为人只实施了一个危害社会的行为，所触犯的数罪构成之间存在着一定的重合，其中必有一个犯罪构成最符合该犯罪行为的本质特征，能够完整评价该行为而排斥其他法条的适用，本质是单纯的一罪。在本案中，沐某某为了注册公司而进行贷款，后为归还贷款又将出资抽回归还贷款，客观表现和犯罪特征均符合抽逃出资罪，以抽逃出资罪评价其行为符合主客观相一致、罪行法定的原则。
综上所述，本案的办理过程中，我们不仅从理论上运用了数罪之间的排他关系与竞合关系理论，从法律上也适用了《公司法》等相关法律规定，一审法院在判决时采纳了我们提出的不构成贪污罪的辩护意见。
虽然一审、二审法院均没有采纳我们提出的不构成挪用公款罪，而构成抽逃资金罪的意见，但我们仍然认为定为抽逃资金罪才符合本案事实，适用法律才是准确的。
（作者单位：宁夏方和圆律师事务所）
【专家评析】
本案的结点在于被告人的双重身份涉及不同的罪名，辩护人成功地运用了“可能同假，不能同真”的逻辑思维方式，结合“竞合犯”的分类理论，确定“重罪轻辩”的思路顺理成章。从辩护人的职责层面判断，可圈可点。
虽然最终没有达成最佳辩护效果，但此乃对理论问题不同理解所致，无可厚非。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
相近易混罪名的理性认定
——郝某某贪污案职务侵占案无罪辩护
王磊
【案情简介】
被告人郝某某，男，1949年出生，系某塑料制品公司、锰制品公司董事长。2005年6月3日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，同年7月8日被取保候审。
某县人民检察院指控：1993年1月7日、9月15日，被告人郝某某利用担任某自治区第二塑料厂厂长、某塑料制品公司董事长职务之便利，两次从某塑料制品公司账上支付给某房地产开发分公司购房款共计85974.53元，并于1993年9月18日以个人名义与该开发公司签订了购买商品房的销售合同。同年10月26日，郝某某又将用于装修该房屋的2396.85元的瓷砖款在某塑料制品公司的财务上予以报销。1999年11月22日，郝某某将购房发票从某塑料制品公司的财务上取出，在某市房屋产权交易处以其个人名义办理产权证，将该房占为己有。被告人郝某某利用其担任第二塑料厂厂长及某塑料制品公司董事长职务之便，擅自动用公款，为个人购房及装修房屋侵吞公款88371.38元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
【案件争议焦点】
一、郝某某在中外合资企业的身份是否构成贪污罪的主体？
二、中外合资企业的资产是否是国有资产？
三、经合资一方股东同意为自己购房能否构成职务侵占？
【律师辩护观点】
一、郝某某将合资企业的房产过户至本人名下时已非受委托从事公务的国家工作人员，不具有贪污罪主体特征。
某塑料制品公司（以下称合资企业）成立于1988年11月20日，系某自治区第二塑料厂（以下称二塑厂）与香港华商实业有限公司合资经营企业，其中二塑厂投资45.5万美元，投资比例为70%；华商公司投资19.5美元，投资比例为30%。1992年2月，郝某某受委派担任合资公司董事长，同年5月任二塑厂厂长。1999年2月，二塑厂经某市体改委批准改制为全部是自然人投资的锰制品有限责任公司，郝某某持股2.11%，被选为董事长。因二塑厂由国企改为私企，其在某塑料制品公司的股份亦变为锰制品公司持有。
郝某某于1993年9月用合资企业的资金购房时，其身份是受二塑厂委派在合资企业任职的国家工作人员，1999年11月将房产办至个人名下时，其身份是受锰制品公司委派在合资企业任职的私企高管。据此，郝某某占有涉案资产时其身份已非国家工作人员，因而其不具有贪污罪主体资格。
二、郝某某用合资企业的资金购房装修并过户的行为不符合贪污罪客观方面的要件。
（一）郝某某购房时是征得合资企业港方股东同意的，且中方主管领导、二塑厂其他领导均知情且无异议。这由港方股东何某某证明、原某市经贸委主任杨某某证明、原二塑厂副厂长鲁某某与王某某笔录予以证实。