本案实际是一罪还是数罪的问题，起诉意见本身就存在矛盾。首先如果被告“参加黑社会性质组织罪”成立，“拒不揭发交代”就只是一个量刑情节，顶多也是吸收犯，反之，后罪成立，就从根本上动摇了前罪的基础。这是本案的理论基础，辩护人通过列举事实的方式反驳控方观点做法可圈可点。最主要的是“辩护关口前移”的做法，尤其该肯定，这有利于改变只注重审判环节辩护的积弊。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
证明标准在刑事诉讼中的应用
——钱某某涉嫌包庇罪检察院作出不起诉案辨析
郭昌亮
【案情简介】
钱某某，男，汉族，24岁，初中文化程度，宁夏某某市人，无业。
2010年2月1日因涉嫌包庇罪被某某市公安局刑事拘留，同年3月9日被逮捕。
2010年4月30日，某某市公安局以钱某某涉嫌包庇罪向某某市检察院移送审查起诉。起诉意见书中称：2003年2月28日20时许，被害人马某某指使他人在玉皇阁南街将犯罪嫌疑人李某某砍伤，李某某怀恨在心，预谋伺机报复。2003年8月18日，李某某得知被害人马某某在某餐厅吃饭，便纠集数人在某餐厅门口将马某某围殴，后送往医院经抢救无效死亡。经法医鉴定马某某系片状利器多次砍击全身诸多部位造成创伤及失血性休克死亡。
案发后，李某某逃往南方S市隐藏在一家珠宝加工厂工作并化名为谷某，钱某某在该工厂负责买料及接送李某某上下班。而另一柱命案的主犯李某某的二哥也隐藏在该家珠宝加工厂工作。2010年1月26日，某某市公安局得到该线索遂派侦查员前往S市进行抓捕。同年2月1日16时许，在S市某工作区门口将犯罪嫌疑人钱某某及李某某抓获。抓获后在对犯罪嫌疑人钱某某突审的过程中，钱某某在明知逃犯李某某的二哥去向的情况下，拒不交代其藏匿地，进行包庇，有意拖延时间。在侦查员进入该工作区对李某某的二哥进行抓捕时，犯罪嫌疑人钱某某伙同李某某虚构李某某二哥的藏匿地，将侦查员视线转移，致使当时藏匿于该工作区六楼的犯罪嫌疑人李某某的二哥逃匿。
【案件争议焦点】
公安侦查机关认定钱某某构成包庇罪的证据是否达到刑事诉讼的证明标准，即达到事实清楚、证据充分确实的要求。
【律师辩护观点】
办案律师在审查起诉阶段担任钱某某的辩护人，通过会见犯罪嫌疑人，阅卷后分析认为，侦查机关查明的钱某某犯罪事实不清，指控钱某某涉嫌包庇罪的证据不足。据此，办案律师提出了以下辩护意见：
根据我国《刑法》第三百一十条的规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。构成包庇罪应符合以下构成要件：（一）
客体要件，本罪所侵害的客体是司法机关正常的刑事诉讼活动。（二）
客观要件，本罪客观方面表现为包庇犯罪分子的行为，即向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪分子的犯罪事实。包庇的犯罪分子，是指已经实施犯罪行为的人，既包括犯罪后潜逃未归案的犯罪分子，也包括被司法机关羁押而脱逃的未决犯与已决犯。（三）主体要件，主体是已满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。（四）主观要件，本罪主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而实施包庇的行为。明知，是指认识到自己包庇的是犯罪分子。在开始实施包庇行为时明知是犯罪分子的，当然成立本罪；在开始实施包庇行为时不明知是犯罪嫌疑人，但发现对方是犯罪分子后仍然继续实施包庇行为的，也成立本罪。
一、钱某某的行为不符合包庇罪的犯罪构成要件。
1.钱某某在主观方面并不知道李某某二哥为犯罪分子，不存在包庇的犯罪故意。本案中，公安机关在2010年2月1日16时许，将钱某某和李某某在S市抓获，但并未将另一命案主犯李某某的二哥抓获。钱某某在被抓时，侦查员问钱某某是否知道李某某二哥的去向，根据讯问笔录中钱某某的供述，钱某某在被抓时并不知道李某某的二哥就是逃犯，因为李某某的二哥为了逃避抓捕，在S市也采用了化名，钱某某一直不知道其真实姓名。
包庇罪主观要件要求必须是明知犯罪分子而实施包庇行为，但钱某某被抓捕时并不知道李某某的二哥是逃犯。侦查机关也没有充分证据能证明钱某某在被抓捕时就知道李某某的二哥是逃犯。根据讯问笔录，钱某某在被带回派出所知道李某某的二哥是逃犯后，就如实向公安机关交代了李某某二哥的行踪。可以确认，钱某某知道李某某的二哥是逃犯后，没有继续实施包庇行为。因此，钱某某在主观方面不符合包庇罪的主观要件。
2.钱某某在客观方面没有作假证明进行包庇的行为。客观方面钱某某也没有向公安机关作假证明予以包庇。在公安机关实施抓捕时，一开始并未亮明公安侦查人员的身份，钱某某确实对侦查员的身份产生过怀疑，也不知已化名为他人的李某某二哥的真实名字，只知道这二人是兄弟关系。因此，也就无从谈起钱某某作假证明使李某某的二哥逃脱。侦查机关没有证据证明钱某某明知李某某的二哥是犯罪嫌疑人，以及钱某某作假证明包庇李某某的二哥。钱某某在讯问笔录中供述“李某某在向侦查员说谎以掩盖李某某二哥的行踪时，他内心想告诉警察，但最后没有说”，其沉默不语的行为，并不是作假证明的行为，因为钱某某没有向侦查员提供虚假的信息，诱使侦查员作出错误的判断致使李某某的二哥逃脱。并且在到了S市的某派出所，当钱某某知道谷某就是逃犯李某某的化名，知道李某某的二哥也是逃犯后，即如实向侦查员交代了李某某二哥的行踪。
由此可见，钱某某在主观上不存在包庇的故意，客观上也没有作假证明的行为。钱某某的行为不符合包庇罪的犯罪构成要件。
二、公安机关认定钱某某构成包庇罪的证据达不到刑事诉讼中的证明标准，即达不到事实清楚、证据充分确实的要求。
侦查机关除了钱某某的讯问笔录外，并没有其他证据加以佐证钱某某有包庇行为，而具体负责办案的六名侦查员于2010年3月2日联名书写并加盖某某市公安局某某区分局印章的《情况说明》，意图证实钱某某的包庇行为。该说明是侦查人员事后回忆并出具的，六人同时在同一文书上签名不符合刑事证据的形式要求。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定的“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚……”从本案的证据材料分析，侦查机关认定钱某某构成包庇罪的事实不清、证据达不到确实充分的要求。
【案件审查结果】
2010年8月18日，某某市人民检察院经审查并退回侦查机关补充侦查后，认为某某市公安局认定钱某某涉嫌构成包庇罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，决定对钱某某作不起诉。
【律师办案札记】
律师在审查起诉阶段作为犯罪嫌疑人的辩护人，要严格遵守相关法律规定，结合侦查机关的起诉意见书指控认定的事实和相关证据，充分运用证明标准，提出辩护意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益。本案中，由于钱某某并不知道侦查员实施抓捕时已化名为谷某的人就是李某某，导致其未能及时配合侦查员说出李某某二哥的行踪。在李某某向侦查员谎报李某某二哥的去向时，钱某某沉默不语，在六名侦查员签字、公安局出具钱某某进行了包庇的情况说明后，从表象上看，钱某某有包庇的行为，但在审查起诉环节，主办检察官严谨认真地审查证据，将案件退回侦查机关补充侦查。经分析补充侦查的证据后，辩护人认为某某市公安局认定钱某某涉嫌构成包庇罪的事实不清、证据不足的意见亦得到了检察院的认同，检察院作出了对钱某某不起诉的决定。可以说，律师和检察官在刑事诉讼中的职责不同，但运用证明标准维护犯罪嫌疑人的合法权益，维护法律公正的目的是一致的。
（作者单位：宁夏正义达律师事务所）
【专家评析】
本案涉及立案标准和定罪标准的问题，辩护人紧扣定罪标准，用事实证明了嫌疑人不构成犯罪，得益于对案件证据的精细审查和对证据、犯罪构成理论的熟练运用。文中“犯罪分子”的提法似有过时之嫌，对“明知”的阐述理论高度稍欠，但是瑕不掩瑜，仍不失为一个成功的案例。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）