知情并非通谋
——张某某贩卖毒品案无罪辩护
陈永忠
【案情简介】
被告人张某某，女，汉族，宁夏石嘴山市人，初中文化，无业。2009年1月23日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月26日被批准逮捕。
某市人民检察院以涉嫌贩卖毒品罪指控张某某。经某市中级人民法院审理查明：2009年1月22日，被告人马某某、王某琴按照与被告人王某某（系亲属关系）的事先约定，携带100克海洛因及250克掺料从同心县韦州镇乘车到银川，被告人王某某驾驶其本人的丰田牌轿车同张某某（与王某某系非法同居关系）将被告人马某某、王某琴接到被告人张某某在银川市兴庆区凤凰花园A区1-3-302的住宅中，被告人马某某将海洛因及掺料放到茶几上，被告人王某某便将100克海洛因及掺料拿到卧室中，用榨汁机、天平等工具，将海洛因进行掺和，之后被告人王某某携带100克掺好的海洛因与被告人谢某某取得联系后，被告人王某某驾驶丰田轿车同被告人谢某某一起到银川市石油城燕缘宾馆楼下，被告人谢某某先到燕缘宾馆219号房间，看买主已将12万元准备齐全，便下楼将被告人王某某携带的100克海洛因拿到219房间，并让被告人王某某去取剩下的海洛因，被告人王某某驾车将另外196克海洛因送到燕缘宾馆219号房间内，两被告人被公安人员当场抓获，当场缴获海洛因四包，共计296克。在公安人员准备将被告人王某某、谢某某带回时，被告人王某某主动交代其上线藏身之处。根据王某某的供述，公安人员在银川市凤凰花园A区1-3-302室将被告人马某某、王某琴、张某某抓获，并在卧室查获海洛因12克，掺料64.5克。
【案件争议焦点】
本案中被告人王某某和张某某长期非法同居，张某某也知道王某某一直在吸毒，王某某在张某某住所内实施贩卖毒品犯罪的准备行为并将部分毒品藏匿于张某某房间内，但张某某并不知道该藏匿行为，后来公安人员在张某某卧室内查获毒品12克，并将张某某抓获。对于张某某的行为，应该如何定性？
【律师辩护观点】
辩护人认为张某某的行为不构成犯罪。主要理由是虽然客观上王某某等人实施贩卖毒品的准备行为是在张某某的住所内完成的，但是没有明显证据证明张某某与王某某等人有事先通谋，也不能证明张某某实施了参与贩卖毒品的行为，因此，张某某的行为不构成贩卖毒品罪。而且，王某某在张某某住所内实施掺和毒品时将12克毒品藏于张某某卧室时并没有事先或者事后告知张某某，张某某是在公安人员搜查住所时才得知王某某将12克毒品藏于卧室的。因此，张某某的行为既不能构成贩卖毒品罪，也不能构成窝藏毒品罪。
一、张某某在主观上并无贩卖毒品和窝藏毒品的故意。通过从被告人王某某在上线与马某某等人事先的多次联系过程（有手机短信记录为证）以及与下线谢某某介绍交易毒品的过程来看，被告人张某某对此均不知情，所以其在主观上无任何贩卖毒品的故意，当然也就不存在共同犯罪的故意，同时也就没有证据证明其明知是用于贩卖的毒品而窝藏的故意。
二、张某某在客观上没有参与贩卖毒品或窝藏毒品的犯罪行为。被告人张某某与王某某非法同居十多年，形同夫妻，张某某也承认知道王某某一直在吸毒。被告人张某某从来没有过问过王某某吸毒之事，被告人王某某的姐姐王某琴和姐夫马某某应邀前来为王某某送毒品，也是第一次来到张某某家中，张某某在事先毫不知情的情况下，与王某某一起-用车接来并共用午餐，本属于人之常情。不能因此认定张某某参与了王某某等人的贩卖毒品行为。
关于后来马某某将毒品放在张某某家中的茶几上以及王某某在卧室里掺毒品等行为，张某某是否知情的问题，也没有直接证据证明张某某实际参与了贩卖毒品活动。张某某拿了一个塑料袋协助王某某掺装毒品的行为，至多只能证明其知道王某某购买毒品的这一情节，购买究竟是自用还是去贩卖不得而知，何况王某某也是因为第一次被诱惑参与贩毒的。所以我们认为张某某最多属于知情不举。后来公安干警在张某某的卧室搜到12克海洛因，正如王某某所供述的“是我自己留着吸的”。而且，王某某在张某某住所内实施掺和毒品时将12克毒品藏于张某某卧室时，并没有事先或者事后告知张某某。张某某是在公安人员搜查住所时，才得知王某某将12克毒品藏于卧室的。我国《刑法》第三百四十九条规定的窝藏毒品罪在客观方面表现为行为人为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品行为。窝藏是指将犯罪分子的毒品窝藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关的追查。本案中张某某主观上并不知道王某某是在实施贩卖毒品，也没有实施窝藏行为，即使张某某知道王某某在吸毒并且持有毒品，但是本罪的犯罪对象只限定于走私、贩卖、运输、制造毒品过程中所涉及的毒品，并不包括持有毒品犯罪中的毒品，本案中王某某供述藏匿的毒品供自己吸食的，其藏匿行为属于非法持有毒品。也就是说，即使张某某实施了窝藏毒品的行为，其原因仅仅是因为知道王某某吸食毒品而帮助藏匿的，也不能构成窝藏毒品罪。因此，张某某的行为既不能构成贩卖毒品罪，也不能构成窝藏毒品罪。
综上所述，辩护人认为认定被告人张某某在主观上并没有贩卖毒品或明知是用于贩卖的毒品而予以窝藏的故意，在客观上也没有实施贩卖或窝藏的行为，根据刑事诉讼法证明标准，其行为应当属于无罪。
【法院审理结果】
最终某市中级人民法院审理后认为，公诉机关对被告人张某某贩卖毒品罪的指控，经查现有证据不能证实在贩卖毒品犯罪中被告人张某某与王某某有事先通谋，也不能证实张某某实施了参与贩卖毒品罪的行为，故公诉机关对被告人张某某犯贩卖毒品罪的指控事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。被告人张某某明知是毒品仍在其住处予以窝藏，其行为已构成窝藏毒品罪，故判处张某某有期徒刑一年六个月。
【律师办案札记】
本案自被告人张某某被批捕后，律师即开始介入，第一次会见时，侦查机关以案情重大为由，派员跟随律师会见。虽然不能全部了解案情，但是从与被告人张某某的交谈过程中，感到被告人张某某并非共同贩毒罪中的共犯，甚至是无罪的。在审查起诉阶段律师通过全面阅卷后，认为被告人张某某是无罪的，故提交了《法律意见书》，阐述了被告人张某某不能构成贩卖毒品罪的理由，即被告人张某某主观上并无贩卖毒品的故意，客观上没有参与贩卖毒品的犯罪事实行为，建议作不起诉处理决定。尽管意见没有被采纳，但公诉机关指控的罪名未能成立。所以，人民法院实际上采纳了律师的辩护观点，应当说律师的辩护是成功的。
（作者单位：宁夏天盛律师事务所）
【专家评析】
本案中辩护律师对被告人张某某是否构成犯罪的辩护立论是成立的，公诉机关关于张某某构成贩卖毒品罪指控确实很牵强，没有任何证据证明张某某有参与贩卖毒品的主观要素和客观行为，但从案件反映的事实看，张某某对王某某在卧室掺制毒品的行为是否知晓，确实缺乏应有的证据支持。相反，即使张某某有所知晓，但因为王某某系吸毒人员，其行为是自用还是贩卖也不好确定，以此事认定张某某贩卖毒品是不能成立的，但侦查机关在张某某的住处查获了毒品，张某某并不能就此作出合理的、可以被公诉和审判机关接受的解释，法院以窝藏毒品罪追究张某某的刑事责任，也确实有其合理之处。
（评析专家：王幽深，北方民族大学教授，宁夏天盛律师事务所兼职律师）
“零口供”与证据链的断裂
——严某某贩卖毒品案的无罪辩护
金帅
【案情简介】
2009年7月2日13时许，被告人严某某在银川市中山南街巷子内以每克300元的价格向严某出售毒品海洛因38克时被抓获，当场缴获毒品海洛因38克，并从其母亲郭某某身上缴获毒品海洛因8.1克。2009年7月2日21时许，被告人买某某、沙某某在银川市森林公园南门欲向严某某出售海洛因100克时被抓获。
被告人严某某、买某某、沙某某明知是毒品而予以贩卖，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人买某某同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条。被告人沙某某同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，公诉机关对三名被告人以上述罪名提起公诉。
【案件争议焦点】
一、本案侦查机关的侦查行为是否合法，证据是否确实充分？
二、被告人买某某的行为是否构成贩卖毒品罪？
【律师辩护观点】
通过研究本案的事实与证据，辩护人认为本案起诉书指控被告人买某某犯有贩卖毒品罪，事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。
首先，公安机关的侦查手段违法。通过法庭调查以及本案案卷材料反映的事实，可以清楚地看到，由于本案第一被告人严某某向严某出售毒品时，被公安机关现场抓获。严某某本人为了立功，主动向公安机关提出要检举、揭发他人的犯罪行为。在侦查机关的支持、配合下，严某某从犯罪嫌疑人转换成了侦查机关的特勤人员的双重身份，向本无犯罪动机的沙某某多次打电话，谎称其想购买毒品，在严某某的多次要求、教唆下，沙某某最终产生了犯罪意图，因为本案中没有充足的证据能够证实沙某某、买某某有贩卖毒品的事前故意，更没有贩卖毒品的证据。
但买某某、沙某某还是被公安机关以贩卖毒品的嫌疑抓获。
从以上基本事实可以看出，严某某为了立功，侦查机关为了侦查的需要而发生严某某教唆买某某、沙某某实施犯罪行为。这种侦查行为在司法实践中被称之为诱惑侦查，而侦查机关使用诱惑侦查在我国司法实践中以及国际打击有组织犯罪活动中都有要求。诱惑侦查一般分为机会提供型诱惑侦查和犯罪诱发型诱惑侦查两种。机会提供型诱惑侦查，是指如果被诱惑者已经有犯罪意图或倾向，诱惑行为只是促使其实施具体犯罪行为，则属于合法的侦查行为，被告人应负刑事责任。而犯罪诱发型诱惑侦查，是指如果对原无犯罪倾向的人实施诱惑，引诱其产生犯罪意图并促使其付诸实施，则属于非法的侦查行为，被告人不负刑事责任。
综合本案整体来看，在严某某以及侦查机关诱惑之前，不论是买某某，还是沙某某均无证据证实其有贩卖毒品的犯罪意图，是严某某以及本案的侦查机关，为了追诉买某某等人的贩毒行为而实施了制造犯罪的非法行为。从这一基本事实来看，本案的侦查机关从一开始在侦查买某某、沙某某等人贩卖毒品时，就违背了国家机关的基本职能，即作为国家司法机关应该是预防犯罪，打击犯罪，而非制造犯罪，挑起犯罪。因此，辩护人认为由于本案侦查机关侦查行为违法，所以被告人买某某、沙某某不负刑事责任。
其次，本案证据不能证实被告人买某某有贩卖毒品的事实，不能对被告人买某某科以刑罚。我国《刑事诉讼法》第四十三条明文规定：
“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
最高院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》又进一步规定以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗的方法取得的证据，不能作为定案的根据。据此，综合本案，由于本案侦查机关使用了引诱、欺骗的非法方法获取、收集证据，违犯了上述法律规定及司法解释，导致本案证据不能作为定案的根据。另外，本案没有查获买某某、沙某某贩卖的毒品。故指控买某某贩卖毒品不能成立。
结合以上两点，又基于本案属于零口供，且证据无法形成相互吻合的证据链，根本不能证明买某某有贩卖毒品的事实。辩护人请求人民法院依据《刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，证据不足不能认定被告人有罪，应当作出证据不足指控的犯罪不能成立的无罪判决。
【法院审理结果】
本案在审理过程中，因证据有变化，公诉机关于2010年1月12日向人民法院提出撤诉申请，人民法院依照相关法律规定准予检察院撤回起诉。
【律师办案札记】
由于毒品犯罪是比较特殊的一类犯罪，司法实践中罪与非罪，此罪与彼罪有一定的特殊性，有时司法机关会运用特别法优于普通法的司法原则来加大打击犯罪的力度。但有时把握不好，很容易出现罪与非罪的混淆问题。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
本案涉及对“侦查陷阱”基本概念的理解和“零口供”定罪的标准问题。显然辩护人准确地把握了“诱发犯意”和“诱发犯罪”的区别，因为前者在理论上具有一定的合法性，而后者则完全没有合法可言，这是属于犯罪学的问题。“零口供”定罪标准，则是证据学要解决的问题。
辩护人很好地结合了本案“没有缴获毒品”的基本事实，又从实证角度奠定了“没有毒品”在理论上不能证明贩卖行为成立的基础，辩护观点从理论和实践都很好地证明了本案证据链的断裂，“零口供”定案不符合基本要求的论点，这一合情合法且有理有据的辩护观点，为司法机关采纳当属必然。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
仅有同案犯供述不能认定有罪
——黄某贩卖毒品案的无罪辩护
马勇
【案情简介】
被告人黄某，男，生于1975年3月，某省某县人，中专文化，个体户。2006年1月13日因涉嫌贩卖毒品被某县公安局刑拘，同年2月10日被批准逮捕。
某市检察院起诉书指控：2006年1月12日，经同案人杨某（在逃）、方某（另案处理）介绍，被告人林某联系被告人黄某欲向他人贩卖100克毒品。第二天，被告人黄某准备好毒品后与被告人林某约定在某县某宾馆交易，被告人林某与方某事先到某宾馆登记在3号房等待。下午3时许，当被告人黄某携带毒品进入某宾馆3号房与被告人林某及方某一起等待交易时，被民警抓获，当场从被告人黄某坐的床铺被子下面搜缴用黑色塑料袋包装的毒品100克。经鉴定缴获的毒品中含有海洛因成分。
【案件争议焦点】