贪污罪的主体认定问题，是司法实践中比较疑难的一个问题。国家的相关司法解释，比较明确地规定了贪污罪的主体认定问题，本案的二审法院即依据相关司法解释纠正了一起错案。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
办案的难点在于被告人非法占有的是“公共财产”，而行为人却不符合相应的主体条件，因此如何确立辩护基点，是本案的关键。在事实基本清楚、法理上可能存在不同认识的情况下，辩护人睿智地采用了“两害相权取其轻”的思路，通过两罪立案标准和起刑点的高低判断，确立了“有罪从轻”辩这种有利于维护被告人权益的观点，从辩护的角度（提出有利于被告人的意见和材料）看，是一种无可厚非的做法。应该说，如果没有辩护人的帮助，单凭被告人的一己之力，很难实现将刑期从五年减为缓刑的效果。利用理论上的“两说”最大限度地维护被告人的合法权益，当属辩护人的应尽职责。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
从诈骗到职务侵占再到无罪的辩护
——张某职务侵占案
金帅
【案情简介】
被告人张某，男，满族，39岁，高中文化程度，山东济宁市人，系宁夏某电子自控设备有限公司经理。2004年6月22日，因涉嫌诈骗被某市公安局某分局刑事拘留，同年7月28日因诈骗嫌疑被某市某区人民检察院批准逮捕。
某市公安局某分局以被告人张某涉嫌诈骗罪，于2004年9月24日移送检察院审查起诉，2004年11月9日提起了公诉。辩护人以被告人不构成诈骗犯罪提出意见后，公诉机关以证据发生变化为由从法院撤回起诉。经退回公安机关补充侦查后，公诉机关向法院起诉并指控，2003年3月25日至2004年3月31日，被告人张某在担任宁夏某电子自控设备有限公司(以下简称“该公司”)法定代表人期间，以该公司的名义，用提取现金和转账的方式，从宁夏某房地产公司收取贷款104000元，其中支付税款10544元、采暖费3098元，剩余90358元据为己有。
公诉机关认为，被告人张某利用职务之便，将本单位财物占为已有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以职务侵占罪追究张某的刑事责任。
【案件争议焦点】
被告人张某的行为是否构成职务侵占犯罪？
【律师辩护观点】
辩护人认为，起诉书指控被告人张某犯职务侵占罪事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。
首先，被告人张某作为该公司的股东，同时担任经理职务，而该公司虽然是经工商局合法注册登记、手续齐全且具有健全财务制度的一个合法公司，但是由于该公司注册资金未实际缴纳，没有可供正常运转营业所需的周转资金或财产，造成张某在担任经理期间，以该公司名义所联系的各项业务所需费用，全部由张某自筹。被告人张某一方面要维持该公司的日常开支及添置设备，另一方面还要联系开拓业务，而该公司的各项工作都需要资金支持，但是本案被告人张某在该公司根本不存在注册资金和财产的情况下，自筹资金千方百计给公司开展多项业务，销售额逐月上升。从这方面讲，张某对于该公司的贡献是实实在在的，是任何人不能抹杀的，张某对于该公司来说，不是罪人而是功臣。
其次，张某作为该公司的一员，从公司所获得的合法报酬有三部分构成：一是工资；二是股东分红；三是销售利润提成。而这些合法报酬直到案发张某仍然没有拿到。然而在张某、胡某、张某某等股东之间发生纠纷后，股东胡某等人不顾张某给公司作出的巨大贡献，采用强行非法解除手段，擅自变更了张某的经理职务。但是，由张某联系的各项业务而产生的利润提成、股东分红等权益却一直没能解决。也即该公司一直没有与张某结算，公司究竟是盈利还是亏损，至今没有一个明确的说法。该公司的财务账更没有经过有关单位的审计。而张某在担任该公司经理期间恪守职责，克服各种困难使一个根本不存在一分钱注册资金的公司，得以正常发展运行，那么张某究竟是为该公司作出巨大贡献的功臣，还是一个利用该公司的名义到处诈骗、侵占公司财物的罪人呢？这种事关张某罪与非罪的重要事实、关键证据，本案现有的证据却无法得以澄清，但是从该公司的具体经营行为以及营业额来看，并无任何不合法之处。针对起诉书起诉的指控不仅违反了我国《刑法》关于罪刑主客观相一致的原则，更违反了统一执法的原则。指控被告人张某从业务单位回收该公司货款104000元，缴纳税款10540元，采暖费3098元，将其余90358元据为己有，辩护人强调指出，如果张某从一开始主观上就具有侵占公司货款的故意，他收到货款后，应该是携款潜逃，或是全部挥霍，而绝不可能给国家纳税、为公司支付采暖费等。实际上张某拿到货款后，不仅没有携款潜逃、挥霍一空，反而按财务制度合法经营运作，先纳税后又为公司支付了采暖费、电话费、购标书费、订报刊费等办公开支。令人遗憾的是公诉机关仅仅承认公司的正常开支为缴纳税款和交纳采暖费，公司的其他合法开支，如电话费、购标书费等全部是非法的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定，对被告人定罪科刑必须做到犯罪事实清楚、证据确实充分。否则，不能给任何人定罪科刑。而本案指控被告人张某犯有职务侵占罪，一没有审计报告，二没有结算清单。
这就直接造成本案指控的涉嫌犯罪金额根本没有相应的证据予以支持，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》对被告人追究刑事责任的证据基本标准。由此直接导致起诉书所认定的职务侵占公司货款90358元无事实依据。若该公司与张某结算，并且经有关单位审计该公司会计账册，如果张某利用职务之便将收取的货款用于具体的合法经营行为，并且公司的合法正常开支以及张某的合法报酬超出了起诉书指控的金额，那么张某主观上就不具有非法占有本单位财物的问题，客观上也没有侵占公司财物的行为，即张某的行为就不具有社会危害性和刑事违法性。国家司法机关凭什么来对被告人张某定罪科刑？
综上，辩护人认为起诉书单纯以张某收取部分货款占为己有的行为进行定罪，属于典型客观归罪，不符合犯罪构成的主客观相一致原则。
人民法院应当依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二款之规定，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，依法宣告被告人张某无罪。
【法院审理结果】
法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有、数额较大的行为。被告人张某对公诉机关指控其于2003年3月25日以该公司的名义用提取现金和转账的方式，从宁夏某房地产公司收回货款104000元并支付税款10544元的事实无异议，但辩解其在担任法定代表人期间（即自2002年8月23日至2003年3月3日）共做了四笔业务。经法庭查证，该公司是一个严格按《中华人民共和国公司法》注册成立和经营、运转的股份制公司，2002年9月，该公司注册资金52万元，全部是股东张某从他人处借资，注册后52万元资金全部被抽回，该公司没有可供公司经营的流动资金或财产。2003年3月3日，该公司变更法定代表人，没有召开全体股东会议，股东会议上张某的签字也并非张某所签，因此变更法定代表人存在违规操作。该公司变更法定代表人为他人后，未对被告人张某担任公司法定代表人、经理期间的经济责任予以审计，也未办理财务交接清理手续，被告人张某在担任该公司法定代表人期间，公司是盈利还是亏损没有有关部门的审计结论。公诉机关也未向法庭提供该公司财务管理规定及账目标准。被告人张某名为该公司的股东，法定代表人，但从公司股东之胡某的陈述看，被告人张某作为该公司的法定代表人是虚设的，财务由股东胡某审批，股东胡某与被告人张某之间实际上是公司股东之间的纠纷，应以《中华人民共和国公司法》予以调整。对于被告人张某提供其在担任该公司法定代表人期间的公司开支，包括采暖费3098元，餐饮费15930.60元，办公用品、报刊、书费、差旅燃油费等共计45817.82元，是否属于公司的合理开支无法认定。
综上，公诉机关指控被告人张某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。对于被告人张某及其辩护人提出的辩解及不构成犯罪的辩护意见，法庭均予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第四项之规定，判决被告人张某无罪。
【律师办案札记】
市场经济体制中经济纠纷与经济犯罪的界限，在司法实践中一直是困扰各级司法机关的难题。本案相关办案单位将经济纠纷定性为犯罪，最后经人民法院审理判决被告人无罪，但是被告人却已经被羁押长达9个月。由此可见，今后司法机关在办理相关经济案件时一定要把握好罪与非罪的界限。
（作者单位：北京大成律师事务所银川分所）
【专家评析】
经济纠纷与经济犯罪由于在客观方面的表现形式具有很大的相似性，极易导致不同性质法律关系的混淆。本案就是一个比较典型的例子。辩护人没有简单地就案办案，而是将视野扩展到了侦查视线之外，才从中发现了“案外端倪”，找到了“以违规方法取现用于公司正常开支”这个对被告人十分有利的无罪证据。从辩护意见看，辩护人没有用华丽的词藻，也没有空谈理论，而是采用了和风细雨、娓娓道来的方式；通过寓法于情、情理交融的论辩，不但切切实实地维护了被告人的合法权益，而且不致于造成控辩双方的剑拔弩张，没有了情感上的对立，其辩护意见被采纳自然就在情理中了。可见雄辩和细语都可以达到同样的目的，采用何种方式，要视案件的具体情况而定。
（评析专家：万楚，中国刑法学会理事，宁夏法学会办公室主任、学术委员会委员，宁夏回族自治区人大立法专家委员会委员，宁夏大学硕士生导师）
刑法“不溯及既往原则”的适用
——蒋某某挪用资金案历经十年诉讼终获无罪辩护纪实
卢志斌
【案情简介】
被告人蒋某某，男，59岁，回族，初中文化程度，河南省商丘人，系某铝厂退休工人。
1994年2月22日，蒋某某因涉嫌挪用公款，经某市人民检察院决定立案侦查。2000年6月13日，某市人民检察院对蒋某某作出不起诉决定。
2001年10月22日，某市人民检察院决定撤销对蒋某某不起诉决定书，对被告人蒋某某涉嫌挪用资金一案重新侦查。2001年11月30日，蒋某某被取保候审。2002年2月，某市人民检察院对被告人蒋某某提起公诉。
公诉机关指控：1991年11月，某市某公司（以下简称某公司）与某铝厂签订了一份购销25-30T铝盘元合同，后因无货，被告人蒋某某受某公司经理苏某某委托，于1992年5月将原合同中的铝盘元变更为60T二级电工铝锭，并负责一个月内收回货款。某铝厂依约将60.114T铝锭发往某省某县电缆厂（以下简称电缆厂），价值537437.11元。电缆厂分别于1992年7月、9月将20万元货款汇给某铝厂；1992年11月至1993年3月间，又将30万元铝锭款以现金形式支付给受某公司委托前去催要货款的被告人蒋某某。被告人蒋某某没有将30万元铝锭款交回某公司，而是用该款与他人联合办厂，进行营利活动。案发后追回赃款163500元，发还某公司，尚有136500元无法追回。某铝厂于1996年5月8日将某公司因购销铝锭合同所欠款337431.11元从其分红利款中扣回。
【案件争议焦点】
一、被告人蒋某某的行为是否符合挪用资金罪的犯罪构成要件？
二、1997年《刑法》所规定的挪用资金罪能否适用1997年《刑法》
实施前所发生的案件，即1979年《刑法》与1997年新《刑法》衔接及使用问题，以及1997年新《刑法》颁布实施以后，对被告人蒋某某在1997年之前的行为是否具有溯及力。
【律师辩护观点】
辩护律师认为，被告人蒋某某的行为无罪，理由是：
一、蒋某某不符合挪用资金的主体资格。蒋某某变更合同和收取货款的行为并非是受聘或受委托从事公务的行为，只是作为买卖双方都认识的中间人，撮合买卖双方成交，不符合挪用资金的主体资格。
二、关于本案的法律适用问题。起诉书依据1995年2月28日第八届全国人大常委会第十二次会议通过、同日公布的《全国人大关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（下称《决定》）第十一条和1997年10月1日施行的《刑法》第二百七十二条规定对蒋某某提起公诉，可在指控蒋某某的所谓犯罪事实中查明蒋某某于1992年11月至1993年3月间挪用资金，公诉机关用1995年和1997年颁布和实施的法律、法规来惩治1992年至1993年期间发生的犯罪行为违反了《刑法》第十二条的规定。
《刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律。”这就是我国《刑法》溯及力采用“从旧兼从轻”的原则，即行为时的法律不认为是犯罪的，不论修订后的《刑法》如何规定，都不能根据修订后的《刑法》
追究行为人的刑事责任。
“罪刑法定原则”是我国《刑法》的基本原则，1992年至1993年的行为应当适用我国1979年颁布的旧《刑法》，在当时的法律中并没有挪用资金罪这一项罪名，1995年2月28日颁布的《决定》确定了挪用资金罪名，但同样不能适用于蒋某某。
最高人民法院、最高人民检察院于1995年对违反《公司法》挪用资金犯罪案件适用法律的问题做出司法解释第七条规定：“根据《决定》第十五条及《刑法》第九条规定，对于《决定》颁布前发生、颁布后尚未处理或正在处理的案件，如果根据当时法律规定不认为是犯罪的，不能适用《决定》追究刑事责任。”依据“罪刑法定原则”“法不溯及既往原则”对此项罪名的起诉，人民法院应当依法宣告蒋某某无罪。